"Δεοντικές (νομικές) και οντολογικές (εμπειρικές) έννοιες στην αναιρετική διαδικασία του Αρείου Πάγου - Το δίκαιο υπο το φώς της γνωσιολογίας" - Κώστας Ε. Μπέης
1. Η δομή του κανόνα δικαίου
1.1. Σ’ αντίθεση προς τις απλές κανονιστικές επιταγές, όπως τις πρωτοσυναντούμε στον λεγόμενο μωσαϊκό νόμο, λχ «ού μοιχεύσεις, ού κλέψεις, ού φονεύσεις, ού ψευδομαρτυρήσεις» [1], κάθε σύγχρονος κανόνας δικαίου, όμοια όπως και κάθε νόμος, λχ ο φυσικός νόμος της βαρύτητας, συγκροτείται απο δύο προτάσεις: τον λόγο και την ακολουθία, κάτι που στον χώρο της επιστήμης του δικαίου προσδιορίζεται ως το «πραγματικό» και η «έννομη συνέπεια». [2]
(α) Η έννομη συνέπεια συνίσταται στη γένεση, μετάθεση, αλλοίωση ή κατάργηση δικαιώματος. Η έννομη τάξη αναγνωρίζει αυτήν τη συνέπεια ως δεσμευτική, τόσο για την ίδια και τα όργανά της, όσο και για ορισμένο κύκλο ιδιωτών. Εξ άλλου το δικαίωμα, στο οποίο αφορά η εκάστοτε επερχόμενη έννομη συνέπεια, συνίσταται σε εξουσία, την οποία απονέμει η έννομη τάξη σε ορισμένο πρόσωπο πάνω σε ορισμένο πράγμα ή πάνω στη βούληση άλλου προσώπου.
(β) Το λογικώς και χρονικώς πρώτο σκέλος κάθε κανόνα δικαίου, το λεγόμενο πραγματικό, ενδέχεται να συγκροτείται απο εξωτερικά πραγματικά γεγονότα, ανθρώπινες πράξεις (ή παραλείψεις), εκτιμητικές κρίσεις ή άλλες (προηγηθείσες) έννομες συνέπειες που έχουν ήδη επέλθει στο πλαίσιο άλλου κανόνα δικαίου.
1.2. Ως νόμος, ο κανόνας δικαίου διακρίνεται απο τους άλλους νόμους, λχ τους φυσικούς, κατα τούτο: οτι η σχέση που συνδέει τα προαναφερόμενα δύο σκέλη του, δηλαδή την αλληλουχία το λόγου και της ακολουθίας, δέν είναι αναγκαίως ούτε φυσική μήτε λογική, αλλά τελολογική, σχέση δηλαδή κατάλληλου και αναγκαίου μέσου προς επίτευξη επιθυμητού σκοπού.
Όταν συντρέξουν οι προϋποθέσεις, που συγκροτούν τον λόγο (το λεγόμενο πραγματικό του κανόνα δικαίου), τότε, κατα τελολογική αναγκαιότητα, στο πλαίσιο εξουσιαστικού καταναγκασμού, επέρχεται και ισχύει η προβλεπόμενη έννομη συνέπεια, εκτός αν αυτή η σχέση διαταράσσεται απο τη συνδρομή των προϋποθέσεων άλλου (αντίθετου) κανόνα δικαίου, στο πλαίσιο του οποίου εμποδίζεται η επέλευση της έννομης συνέπειας του κρίσιμου (του λεγόμενου βασικού) κανόνα δικαίου, ή ανατρέπεται (είτε αυτοδικαίως είτε διαμέσου της άσκησης κάποιας πράξης διαπλαστικού χαρακτήρα).
2. Απο τον αφηρημένο κανόνα δικαίου στη διαγνωστική δικαστική απόφαση
2.1. Οι κανόνες του δικαίου συγκροτούνται απο νομικές έννοιες και ισχύουν αφηρημένως, εισαγόμενοι με τον υποθετικό σύνδεσμο «άν» [3] ή με την αόριστη αντωνυμία «όποιος». [4] Συγκεκριμένα δικαιώματα και αντίστοιχες συγκεκριμένες υποχρεώσεις γεννιούνται, μετατίθενται, αλλοιώνονται ή καταργούνται, άν και όταν στην εμπειρική πραγματικότητα –αυτήν που προσδιορίζουμε με εμπειρικές έννοιες– συντελεστούν όντως τα γεγονότα, που αντιστοιχούν στις νομικές έννοιες του σχετικού κανόνα δικαίου.
Η παραδοχή της συνδρομής των νόμιμων προϋποθέσεων, με τις οποίες συντελείται η λειτουργία ορισμένου κανόνα δικαίου, είναι σχετικώς απλή, στην περίπτωση που αυτές οι προϋποθέσεις προσδιορίζονται με εμπειρικές έννοιες, οι οποίες έχουν συγκεκριμένο βάθος και πλάτος, όπως είναι λχ η πώληση πράγματος (ΑΚ 513), και εφ’ όσον ο ενδιαφερόμενος δικαιούχος είναι εφοδιασμένος με τα σχετικά αποδεικτικά μέσα (έγγραφα ή προφορικές μαρτυρίες).
Αντιθέτως είναι πολύ δύσκολη η παραδοχή της συνδρομής των προϋποθέσεων για τη λειτουργία ορισμένου κανόνα δικαίου, όταν αυτές έχουν τον χαρακτήρα αόριστης νομικής έννοιας, δηλαδή έννοιας που διαθέτει μόνον πλάτος (επάρκεια παραδειγμάτων), ενώ δέν έχει σαφές βάθος, καθώς είναι ρευστά τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα που την συγκροτούν, όπως είναι λχ η υπαιτιότητα (ΑΚ 914) ή η προφανής υπέρβαση των ορίων της καλής πίστης (ΑΚ 281).
2.2. Οπωσδήποτε, όταν εγείρονται αμφισβητήσεις, αναφορικά με τη συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής ορισμένου κανόνα δικαίου, και συνακόλουθα αμφισβητήσεις για την ισχύ ή μή ισχύ δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, τότε η σχετική αυθεντική διαγνωστική κρίση ανήκει στα δικαστήρια, τα οποία όμως δέν επεμβαίνουν αυτεπαγγέλτως. Θα πρέπει να προσφύγουν σ’ αυτά οι ερίζοντες διάδικοι. Όποιος επικαλείται οτι έχει ορισμένο δικαίωμα που του αμφισβητεί ο αντίδικός του, θα πρέπει, προσφεύγοντας στο αρμόδιο δικαστήριο, να προσδιορίσει με σαφήνεια, αφ’ ενός, για ποιό συγκεκριμένο δικαίωμά του ζητεί δικαστική προστασία και, αφ’ ετέρου, με τη συνδρομή ποιών συγκεκριμένων πραγματικών γεγονότων έχουν συντρέξει οι προϋποθέσεις για να γεννηθεί το επίδικο δικαίωμα (ΠολΔ 216). Τον κανόνα δικαίου, με τη συνδρομή των προϋποθέσεων του οποίου απέκτησε και έχει το επίδικο δικαίωμα, δέν χρειάζεται να επικαλεστεί. Αυτόν έχει υπηρεσιακό καθήκον ν’ αναζητήσει και να εφαρμόσει το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως.
2.3. Όμως η έννομη τάξη δέν συγκροτείται αποκλειστικώς απο δικαιογόνους κανόνες, που λειτουργούν υπερ του διαδίκου, ο οποίος εμφανίζεται ως δικαιούχος. Πολλοί (αντίθετοι) κανόνες δικαίου προσδιορίζουν τις προϋποθέσεις, με τη συνδρομή των οποίων εμποδίζεται το επίδικο δικαίωμα να γεννηθεί ή ν’ ασκηθεί ή και καταργείται οριστικά. Και αυτοί οι (αντίθετοι) κανόνες δικαίου συγκροτούνται απο προϋποθέσεις, οι οποίες προσδιορίζονται είτε με συγκεκριμένες είτε με αόριστες νομικές έννοιες, κατα τη διάκριση που έγινε ήδη, αναφορικά με τον βασικό (τον δικαιογόνο) κανόνα δικαίου. Τη συνδρομή δε των προϋποθέσεων κάθε αντίθετου κανόνα δικαίου έχει το βάρος να επικαλεστεί ο αντίδικος εκείνου που μάχεται για τη διάγνωση και δικαστική προστασία κάποιου δικαιώματός του.
Ίσως πρόσεξε ήδη ο μή νομικός αναγνώστης οτι στις εξηγήσεις που προηγήθηκαν σ’ αυτήν εδώ, καθώς και στην προηγούμενη περίοδο (2.2 και 2.3) απέφυγα να πώ οτι ο διάδικος έχει υποχρέωση να επικαλεστεί τα πραγματικά γεγονότα, που συγκροτούν τις προϋποθέσεις για να λειτουργήσει και να εφαρμοστεί ο ευνοϊκός γι’ αυτόν κανόνας δικαίου. Την πρώτη φορά (στην περίοδο 2.2) μίλησα αόριστα, οτι ο διάδικος «θα πρέπει», ενώ στην εδώ (στο πρώτο μέρος της περιόδου 2.3) μίλησα πιό συγκεκριμένα, οτι δηλαδή ο διάδικος «έχει το βάρος» να επικαλεστει τη συνδρομή των πραγματικών γεγονότων που συγκροτούν τις προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ευνοϊκού γι’ αυτόν κανόνα δικαίου. Ανάμεσα στις δυό διατυπώσεις «έχει υποχρέωση»και «έχει το βάρος» η διαφορά εντοπίζεται σε τούτο: οτι αν δέν συμμορφωθεί προς υποχρέωση που του επιβάλλει ο νόμος, τότε πειθαναγκάζεται προς τούτο με την κρατική βία, δηλαδή με τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης. Ενώ, αν δέν συμμορφωθεί με κάποιο δικονομικό βάρος που έχει, τότε απλά και μόνο κινδυνεύει να χάσει τη δίκη.
2.4. Μέσ’ απ’ αυτήν τη διαλεκτική αντιπαράθεση των διαδίκων καλείται το δικαστήριο να κρίνει, και μάλιστα κατα τρόπο δεσμευτικό, όπως αυτή η δεσμευτικότητα εκδηλώνεται με το δεδικασμένο, την εκτελεστότητα και σε κάποιες περιπτώσεις με τη διαπλαστική ενέργεια, που αναπτύσσει η (τελεσίδικη) απόφαση.
2.5. Απο όσα αναφέρθηκαν ώς τώρα γίνεται φανερό οτι, κατα τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, οι διάδικοι δέν έχουν αξιόλογη δυσκολία στο να συγκεντρώσουν τα κατάλληλα αποδεικτικά μέσα, με τα οποία το δικαστήριο θα πειστεί οτι έχουν συντελεστεί τα πραγματικά γεγονότα, τα οποία επικαλείται κάθε διάδικη πλευρά.
Η δυσκολία –ακριβέστερα, η μεγάλη δυσκολία– εντοπίζεται στην επίκληση εκείνων των κρίσιμων πραγματικών γεγονότων, με τα οποία το δικαστήριο θα πειστεί οτι εξειδικεύεται μια αόριστη νομική έννοια, που συνιστά προϋπόθεση εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, όπως –μέσα σε πλήθος άλλων– είναι τα δύο παραδείγματα που αναφέρθηκαν ήδη πιό πάνω, δηλαδή η υπαιτιότητα του αντιδίκου ή η εκ μέρους του προφανής υπέρβαση των ορίων της καλής πίστης.
Εδώ πιά το λόγο έχουν η γνωσιολογία και η μεθοδολογία του δικαίου, που κατ' αρχάς μεν λειτουργούν σύμφωνα με τις γενικές αρχές της εν γένει γνωσιολογίας και της μεθοδολογίας, όμως εδώ, στο χώρο της λειτουργίας και εφαρμογής των κανόνων του δικαίου, προσαπαιτείται η συνεκτίμηση της τελολογίας που διέπει τη θέσπιση και ισχύ αυτών των κανόνων, προκειμένου το δικαστήριο να εκδώσει ορθή δικαστική απόφαση.
3. Η εκ μέρους του δικαστή εξειδίκευση των αόριστων νομικών εννοιών
3.1. Η δικαστική διάγνωση γίνεται με όργανο τον νομικό συλλογισμό . [5] Αυτός ο συλλογισμός, στην πιο απλή δομή του, έχει τη μορφή του μεικτού υποθετικού συλλογισμού, αφού το συμπέρασμά του, στηρίζεται σε δυό διαφορετικές προκείμενες κρίσεις: μιά (την μείζονα), που έχει χαρακτήρα υποθετικής κρίσης, και μιαν άλλη (την ελάσσονα) που έχει χαρακτήρα κατηγορικής. [6]
(α) Η πρώτη (η υποθετική) κρίση συγκροτείται απο τον κανόνα του δικαίου που καθορίζει πώς γεννιέται η επίδικη έννομη σχέση. Καθώς ήδη σημειώθηκε, κάθε κανόνας δικαίου αποτελείται απο δύο σκέλη: τον λόγο και την ακολουθία. Κάθε σφάλμα της δικαστικής απόφασης, αναφορικά με την κατάστρωση της πρώτης πρότασης του νομικού τούτου συλλογισμού, συνιστά ερμηνευτικό σφάλμα και άρα άμεση ή ευθεία παράβαση του εφαρμοζόμενου κανόνα δικαίου, [7] η οποία ενδέχεται να οδηγεί σε τυπικώς μεν ορθό, όμως ουσιαστικώς σφαλερό συμπέρασμα. Γι' αυτό ελέγχεται αναιρετικώς κατα το άρθρο 559 αρ. 1. ΠολΔ.
Η σφαλερή ερμηνεία του κανόνα δικαίου που εφάρμοσε το δικαστήριο, ενδέχεται να εντοπίζεται είτε στον καθορισμό των νόμιμων προϋποθέσεων, είτε στον καθορισμό της έννομης συνέπειας, ιδίως στις περιπτώσεις που ο καθορισμός της έννομης συνέπειας γίνεται απο τον νόμο αόριστα, και στον δικαστή απόκειται ήδη να εξειδικεύσει την αόριστη έννομη συνέπεια.
(β) Ο νομικός συλλογισμός που περιέχεται στην οριστική απόφαση ενδέχεται να είναι ελαττωματικός στην κατάστρωση της δεύτερης πρότασης (της "ελάσσονος"). Η πρόταση αυτή, στην πιο απλή δομή της, συγκροτείται απο δύο κρίσεις: μιά οντολογική και μιά κατηγορική. [8]
Με οντολογική κρίση ο δικαστής δέχεται οτι τα πραγματικά γεγονότα που επικαλέστηκε ο διάδικος έχουν ή δέν έχουν συμβεί.
Με την κατηγορική κρίση δέχεται οτι αυτά τα γεγονότα υπάγονται ή δέν υπάγονται στις προϋποθέσεις του εφαρμοζόμενου κανόνα δικαίου.
Άν η οντολογική κρίση είναι σφαλερή, τότε, κατ' αρχάς, δέν υπάρχει περιθώριο για τον αναιρετικό έλεγχό της απο τον Άρειο Πάγο (ΠολΔ 561 § 1), αφού το αναιρετικό δικαστήριο ελέγχει αποκλειστικώς τα νομικά σφάλματα, έχοντας ως σταθερή και αμετάβλητη αφετηρία τις διαπιστώσεις των πραγματικών γεγονότων που είχε κάνει η ήδη προσβαλλόμενη απόφαση, λχ οτι ο εναγόμενος είχε τραυματίσει τον αντίδικό του. Άν είναι εσφαλμένη η κατηγορική κρίση, λχ οτι η συμπεριφορά του εναγομένου συνιστά "δόλο", τότε η σφαλερή υπαγωγή συνιστά μορφή εσφαλμένης εφαρμογής του κανόνα δικαίου που συγκροτεί την πρώτη πρόταση του νομικού συλλογισμού.
Η σφαλερή υπαγωγή ελέγχεται αναιρετικώς, επειδή οδηγεί σε συμπέρασμα εσφαλμένο, και μάλιστα όχι μόνον ουσιαστικώς, αλλά και τυπικώς.
Τυπικώς είναι εσφαλμένο το συμπέρασμα, επειδή αντλήθηκε δίχως να τηρηθούν οι κανόνες της τυπικής λογικής.
Ενώ ουσιαστικώς είναι εσφαλμένο το συμπέρασμα που στηρίζεται σε παράβαση των κανόνων της τυπικής λογικής, επειδή αντιφάσκει με τις δύο προκείμενες προτάσεις, οι οποίες είναι αληθινές.
3.2. Η κατηγορική κρίση δέν είναι αυθαίρετη. Ο δικαστής δέν έχει εξουσία να περιοριστεί στο ν’ αποφανθεί λχ οτι η επίδικη συμφωνία των διαδίκων συνιστά δάνειο. Έχει υπηρεσιακό καθήκον επιπροσθέτως να αιτιολογήσει αυτήν την κρίση του.
3.3. Η υπαγωγή (ο νομικός χαρακτηρισμός) των πραγματικών γεγονότων, γίνεται στο πλαίσιο της δεύτερης πρότασης του νομικού συλλογισμού, με όργανο εναν άλλο συλλογισμό, τον υπαγωγικό, [9] ο οποίος αναλύεται σε δυό κατηγορικές κρίσεις και στο συμπέρασμα, όπως λχ στο ακόλουθο παράδειγμα:
Σύμφωνα με το άρθρο 681 ΑΚ, σύμβαση έργου [= Φ] είναι η συμφωνία [= α] για την εκτέλεση ενός έργου [= β] με αντάλλαγμα την καταβολή αμοιβής [= γ]. Οι διάδικοι συμφώνησαν τη μαρμαροεπένδυση του σαλονιού του εναγομένου με υλικά του αντιδίκου του και συνολική αμοιβή 100 ευρώ ανα τετραγωνικό μέτρο [= Η]. – Αυτή η συμφωνία [= α] έχει ως αντικείμενο την εκτέλεση ενός έργου [= β] με αντάλλαγμα την καταβολή αμοιβής [= γ]. - Άρα η συμφωνία των διαδίκων [= Η] είναι σύμβαση έργου [= Φ].
Και σε παραστατική αφηρημένη απεικόνιση:
Φ = α+β+γ
Η = α+β+γ
άρα Η = Φ.
Οποιοδήποτε σφάλμα, κατα την ανάλυση αυτού του υπαγωγικού συλλογισμού, συνιστά εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και ελέγχεται αναιρετικώς, σύμφωνα με το άρθρο 559 αρ. 1 ΠολΔ.
Όμως, ακριβολογώντας, εσφαλμένη υπαγωγή υπάρχει μόνον όταν το σφάλμα εντοπίζεται στη δεύτερη πρόταση του υπαγωγικού συλλογισμού ή στο συμπέρασμα. Άν το σφάλμα εντοπίζεται στην ανάλυση της πρώτης πρότασης του υπαγωγικού συλλογισμού, δηλαδή στον προσδιορισμό του βάθους της νομικής έννοιας, τότε δέν έχουμε εσφαλμένη υπαγωγή, αλλά εσφαλμένη ερμηνεία.
Εξάλλου, άν ο δικαστής, ως συνήθως, χαρακτηρίσει τα αποδειγμένα πραγματικά γεγονότα με τη νομική έννοια της πρώτης πρότασης (λχ οτι η αποδειγμένη συμπεριφορά του εναγομένου συνιστά "υπαιτιότητα", δίχως ν’ αναλύσει τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα της υπαιτιότητας και δίχως να προχωρήσει στην παρατήρηση οτι αυτά τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα είναι κοινά τόσο στη νομική έννοια (λχ της υπαιτιότητας), όσο και στα αποδειγμένα πραγματικά γεγονότα, τότε η απόφασή του πάσχει απο έλλειψη νόμιμης βάσης, που ελέγχεται αναιρετικώς κατα το άρθρο 559 αρ. 19 ΠολΔ.
3.4. Οι έννοιες, με τις οποίες προσδιορίζονται οι προϋποθέσεις του κανόνα δικαίου για την επέλευση των συνεπειών του, λέγονται νομικές έννοιες. [10] Με τον υπαγωγικό συλλογισμό εξετάζεται, άν τα αποδειγμένα γεγονότα υπάγονται σ' αυτές τις νομικές έννοιες. Μ’ άλλα λόγια: ο υπαγωγικός συλλογισμός είναι το όργανο, με το οποίο γίνεται ο νομικός χαρακτηρισμός των αποδειγμένων πραγματικών γεγονότων. Οι νομικές έννοιες, στις οποίες εξετάζεται άν υπάγονται τα αποδειγμένα πραγματικά γεγονότα, ενδέχεται να είναι είτε ορισμένες, είτε αόριστες.
Οι έννοιες προσδιορίζονται είτε κατα πλάτος, είτε κατά βάθος. [11]
Κατά πλάτος ορισμός σημαίνει την παράθεση ενος πλήθους απο ομοειδή αντικείμενα, που υπάγονται στην οριζόμενη έννοια, λχ "ακίνητα" είναι τα σπίτια, τα χωράφια, τα οικόπεδα, τα εργοστάσια, κ.ο.κ.
Κατά βάθος ορισμός σημαίνει την παράθεση των κοινών γνωρισμάτων που χαρακτηρίζουν όλα τα αντικείμενα, τα οποία υπάγονται στην οριζόμενη έννοια, λχ "ακίνητα" είναι τα μέρη του εδάφους και τα συστατικά του (ΑΚ 948).
Άν υπάρχει βεβαιότητα για τον προσδιορισμό του πλάτους και του βάθους μιας νομικής έννοιας, τότε χαρακτηρίζεται ως ορισμένη.
Άν υπάρχει αβεβαιότητα, τότε χαρακτηρίζεται ως αόριστη. [12]
Όταν η νομική έννοια, στην οποία θα υπαχθούν τα αποδειγμένα πραγματικά γεγονότα, είναι ορισμένη, τότε η υπαγωγή δέν παρουσιάζει δυσκολίες. Η ορισμένη νομική έννοια αναλύεται στα γνωστά ήδη χαρακτηριστικά γνωρίσματα που προσδιορίζουν το βάθος της και ακολουθεί η σύγκριση αυτών των γνωρισμάτων με τα γνωρίσματα που έχουν τα αποδειγμένα γεγονότα. Παράδειγμα:
- "Ικανός προς δικαιοπραξία" [= Φ] είναι ο άνθρωπος [= α] που έχει συμπληρώσει το εικοστό πρώτο έτος της ηλικίας του [= β] (ΑΚ 127).
- Αποδείχτηκε οτι ο εναγόμενος, όταν κατάρτισε την επίδικη σύμβαση, ήταν εικοσιδύο ετών [= Η]. Ο εναγόμενος λοιπόν είναι ενας άνθρωπος [= α] που είχε συμπληρώσει, στον κρίσιμο χρόνο, το εικοστό πρώτο έτος [= β].
- Άρα ο εναγόμενος [= Η] ήταν, κατα τον κρίσιμο χρόνο, "ικανός προς δικαιοπραξία" [= Φ].
Και σε παραστατική αφηρημένη απεικόνιση:
Φ = α+β
Η = α+β
Άρα Η = Φ.
3.5. Όταν η νομική έννοια, στην οποία θα υπαχθούν τα αποδειγμένα πραγματικά γεγονότα, είναι αόριστη, τότε η υπαγωγή παρουσιάζει δυσκολίες. Για να κατανοήσουμε αυτές τις δυσκολίες χρειάζεται να έχουμε καθαρή εικόνα αναφορικά με τις αιτίες της αοριστίας των νομικών εννοιών.
Ο προσδιορισμός των προϋποθέσεων του κανόνα δικαίου γίνεται απο τον νομοθέτη με τριών ειδών διαφορετικές έννοιες: περιγραφικές, κανονιστικές υπό στενή έννοια και αξιολογικές.
(α) Περιγραφικές έννοιες είναι εκείνες που προσδιορίζουν ενα αληθινό ή αληθοφανές αντικείμενο, το οποίο μπορούμε ν’ αντιληφθούμε με τις αισθήσεις μας, λ.χ. το "πράγμα" (ΑΚ 947), ή του οποίου μπορούμε ν’ αποκτήσουμε εμπειρία με οποιονδήποτε τρόπο, [13] λχ ο πόνος που αισθάνεται ενα τρίτο πρόσωπο. Υπάρχουν περιγραφικές έννοιες, για τις οποίες έχουμε βεβαιότητα στον πυρήνα τους και αβεβαιότητα στην περιφέρειά τους, λχ "το σκοτάδι". Είναι βέβαιο λχ οτι τα μεσάνυχτα επικρατεί "σκοτάδι" σ’ ενα μή φωτισμένο δρόμο, όταν ο ουρανός είναι σκεπασμένος με σύννεφα. Όμως είναι αβέβαιο, άν μπορούμε να μιλήσουμε για "σκοτάδι" και στο σούρουπο. Σ’ αυτήν λοιπόν την περίπτωση που τ' αποδειγμένα γεγονότα υπάγονται μόνο στην περιφέρεια, και όχι στον πυρήνα της κρίσιμης νομικής (περιγραφικής) έννοιας, η κατάφαση ή μή της υπαγωγής εξαρτάται απο την τελολογική ερμηνεία του εφαρμοζόμενου κανόνα. Αυτή δε η διανοητική εργασία του δικαστή ελέγχεται αναιρετικώς απο τον Άρειο Πάγο.
(β) Ενδέχεται ο προσδιορισμός των προϋποθέσεων εφαρμογής ορισμένου κανόνα δικαίου να γίνεται απο τον νομοθέτη με κανονιστικές έννοιες. Βεβαίως, κάθε περιγραφική έννοια, απο τη στιγμή που θα χρησιμοποιηθεί απο τον νομοθέτη για τον προσδιορισμό κάποιας προϋπόθεσης, προς εφαρμογή ενος κανόνα δικαίου, μπορεί να χαρακτηριστεί ως κανονιστική. Και τούτο, γιατι αυτή η έννοια χρησιμοποιείται ήδη στον νόμο με το ειδικό εννοιολογικό περιεχόμενο που της έχει προσδώσει ο νομοθέτης. Όμως εδώ μιλάμε για κανονιστικές έννοιες με το ακόλουθο ειδικότερο νόημα: οτι το περιεχόμενό τους δέν μπορεί να προσδιοριστεί παρα μόνο με την αναφορά σε ορισμένη νομική ρύθμιση, λχ "ο γάμος" (ΑΚ 1367), "ο ιδιωτικός υπάλληλος" (10 ν. 1234/18) ή "ο ενήλικος" (ΑΚ 127). Κι αυτές οι νομικές έννοιες είναι σε αρκετή έκταση αόριστες. [14] Η κατάφαση ή μή της υπαγωγής των αποδειγμένων πραγματικών γεγονότων στις αόριστες τούτες νομικές (τις κανονιστικές) έννοιες εξαρτάται απο την προηγούμενη ανάλυση της νομικής εκείνης ρύθμισης, η οποία προσδιορίζει το εννοιολογικό τους περιεχόμενο. Παράδειγμα:
- Ο "θρησκευτικός γάμος" ορθοδόξων [= Φ] υπάρχει άν ο άντρας και η γυναίκα [= α] συναινέσουν [= β] ν’ αναλάβουν τις οικογενειακές υποχρεώσεις [= γ] (ΑΚ 1350) κατα τη διάρκεια ειδικής ιεροτελεστίας [= δ] που θα τελέσει ιερέας της ανατολικής ορθόδοξης εκκλησίας (ΑΚ 1367) [= ε].
- Η επίδικη συναίνεση των διαδίκων ν’ αναλάβουν τις οικογενειακές υποχρεώσεις, η οποία δόθηκε κατα τη διάρκεια ιεροτελεστίας, την οποία έκανε Ρώσος ορθόδοξος χριστιανός ιερέας [= Η] συνιστά συναίνεση [= β] ενος άντρα και μιας γυναίκας [= α] για την ανάληψη των οικογενειακών υποχρεώσεων [= γ] η οποία δίνεται κατα τη διάρκεια ειδικής ιεροτελεστίας [= δ] ενώπιον ιερέα της ανατολικής ορθόδοξης εκκλησίας [= ε].
- Άρα η επίδικη συναίνεση των διαδίκων [= Η] ήταν "γάμος" [= Φ].
Και σε παραστατική αφηρημένη απεικόνιση:
Φ = α+β+γ+δ+ε
Η = β+α+γ+δ+ε
Άρα Η = Φ.
Και εδώ η τυχόν εσφαλμένη ανάλυση της νομικής έννοιας ή η εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτήν των αποδειγμένων πραγματικών γεγονότων ελέγχεται αναιρετικώς με το άρθρο 559 άρ. 1 ΠολΔ.
(γ) Ο προσδιορισμός των προϋποθέσεων του κανόνα δικαίου γίνεται ακόμη και με αξιολογικές κρίσεις. Κι αυτές είναι κανονιστικές έννοιες, αλλ’ εδώ τις αντιλαμβανόμαστε μ’ ενα άλλο ειδικό νόημα: και οι νομικές τούτες έννοιες είναι μεν αόριστες, όμως, για να εφαρμοστούν, έχουν ανάγκη να συμπληρωθεί η αοριστία των με ορισμένα αξιολογικά μέτρα. [15] Τέτοιες αόριστες (αξιολογικές) έννοιες είναι λχ η "ανήθικη" αιτία (ΑΚ 904), ή η "τυχαία" καταστροφή του πράγματος (ΑΚ 698). Η κατάφαση ή μή της υπαγωγής των αποδειγμένων πραγματικών γεγονότων σ’ αυτές τις αόριστες νομικές (αξιολογικές) έννοιες εξαρτάται απο την προηγούμενη ανάλυσή των με τ' απαιτούμενα αξιολογικά μέτρα. Μέτρα, που ενδέχεται είτε να πηγάζουν απο την κοινωνική πείρα, είτε να έχουν ηθικό ή εξειδικευμένο νομικό χαρακτήρα. [16]
Στην πρώτη περίπτωση πρόκειται για τα διδάγματα της κοινής πείρας ή τις ειδικές επιστημονικές ή τεχνικές γνώσεις, με τις οποίες ο δικαστής, μόνος ή βοηθούμενος απο πραγματογνώμονες (ΠολΔ 369), εξειδικεύει τις αόριστες (αξιολογικές) έννοιες, λχ των "ουσιωδών ελαττωμάτων" του έργου (ΑΚ 689) ή της "υπαιτιότητας" (ΑΚ 914).
Στη δεύτερη περίπτωση η εύκολη λύση θα ήταν ο δικαστής να προσφύγει στις προσωπικές του αντιλήψεις. Όμως δέν έχει τέτοια εξουσία. Γι' αυτό πρέπει ν’ αντλήσει τ' απαιτούμενα αξιολογικά μέτρα απο την κοινή συνείδηση της κοινότητας, στην οποία ισχύει ο εφαρμοστέος κανόνας.[17] Και πρέπει ο δικαστής ν’ αντλήσει τ' απαραίτητα αξιολογικά ηθικά μέτρα απο την κοινή συνείδηση της κοινότητας για τους ακόλουθους δύο λόγους: πρώτον, επειδή ο δικαστής είναι όργανο αυτής της κοινότητας, η οποία, σύμφωνα με το Σύνταγμα (άρθρο 1) είναι πηγή κάθε εξουσίας, και δεύτερον, γιατι ο δικαστής τότε μόνον εκπληρώνει την κοινωνική του αποστολή, όταν δικάζει με αντικειμενικά μέτρα και δέν αρκείται στις υποκειμενικές συναισθηματικές αντιδράσεις του. [18]
Στην τρίτη απο τις προαναφερόμενες περιπτώσεις η συμπλήρωση της αοριστίας των αξιολογικών εννοιών με τ' απαραίτητα ηθικά αξιολογικά μέτρα είναι δύσκολη. Kαι τούτο, γιατι οι άνθρωποι δέν μπορούν ν’ αντιληφθούν τις ηθικές αξίες, με τις αισθήσεις των, αλλά μόνο με τις συναισθηματικές αντιδράσεις που τους προκαλεί η εκάστοτε εκτιμώμενη συμπεριφορά. Έτσι λχ χαρακτηρίζουμε ως ανήθικη εκείνην την ξένη συμπεριφορά, που προκαλεί την αποστροφή μας. Είναι φανερό οτι οι συναισθηματικές τούτες αντιδράσεις δέν συνιστούν διάγνωση. Εδώ λοιπόν ο δικαστής βρίσκεται μπροστά σ’ ενα πολύ δύσκολο πρόβλημα: πρέπει να συμπληρώσει την αοριστία των ηθικών αξιολογικών εννοιών του νόμου με αντικειμενικά μέτρα, μολονότι τα ηθικά μέτρα, με τα οποία θα γίνει η συμπλήρωση της αοριστίας, δέν μπορούν να γίνουν αντιληπτά μ’ άλλον τρόπο παρα μόνο με (υποκειμενικές) συναισθηματικές αντιδράσεις.
Για τη λύση αυτού του προβλήματος ο Larenz, προσέγγισε αρχικώς [19] την ακόλουθη μέθοδο: Ο δικαστής πρέπει να παρατηρήσει τις συναισθηματικές αντιδράσεις της κοινότητας, στους κόλπους της οποίας ισχύει ο εφαρμοστέος κανόνας δικαίου. Στη συνέχεια, να συγκρίνει τις συναισθηματικές τούτες αντιδράσεις που προκλήθηκαν στο παρελθόν απο παρόμοιες ενέργειες, και με αφετηρία την εμπειρία τούτη, να προσδιορίσει ποιά είναι η ισχύουσα στην κοινότητα ηθική αξία. Όταν ο δικαστής θα έχει προσδιορίσει, μ’ αυτόν τον τρόπο την ισχύουσα στην κοινότητα ηθική αξία, τότε, σύμφωνα με την κρατούσα γνώμη, θα κάνει υπαγωγή των αποδειγμένων γεγονότων στην ισχύουσα μέσα στην κοινότητα ηθική αξία.
Όμως τελικώς ο Larenz απέφυγε να υποστηρίξει αυτήν τη μεθόδευση. Και τούτο για τον ακόλουθο λόγο: [20] Η ηθική αξία, την οποία αντλεί ο δικαστής απο την παρατήρηση και τη σύγκριση των συναισθηματικών αντιδράσεων της κοινότητας, δέν έχει τη μορφή σταθερού κανόνα. Μ’ άλλα λόγια, η ηθική τούτη αξία δέν έχει πάγια χαρακτηριστικά γνωρίσματα, που να μπορούν ν’ αναλυθούν και να συγκροτήσουν την πρώτη πρόταση του υπαγωγικού συλλογισμού. Απλώς, κατα προσέγγιση, μπορούν να περιγραφούν οι ηθικές αξίες και να διευκρινιστούν με παραδείγματα. Αυτή η κατα προσέγγιση περιγραφή των ηθικών αξιών κατανοείται ως μια μορφή ερμηνείας, ενώ η διευκρίνισή τους με παραδείγματα είναι κάτι άλλο: είναι απλώς και εξειδίκευση. [21] Ο δικαστής συγκρίνει τ' αποδειγμένα πραγματικά γεγονότα με τ' αναγνωρισμένα απο την κοινωνική πείρα παραδείγματα εφαρμογής της κρίσιμης ηθικής αξιολογικής έννοιας, και με τη σύγκριση τούτη προχωρεί στον χαρακτηρισμό των αποδειγμένων πραγματικών γεγονότων, λχ άν η δικαιοπραξία "αντιβαίνει στα χρηστά ήθη" (ΑΚ 178). Οπωσδήποτε κι αυτή η οδός κατανόησης (η εξειδίκευση) των αόριστων αξιολογικών εννοιών ελέγχεται αναιρετικώς κατα το άρθρο 559 άρ. 1 ΠολΔ.
Κατα τον Γ. Μητσόπουλο, [22] σε κάθε περίπτωση νομικού χαραχτηρισμού των αποδειγμένων πραγματικών γεγονότων είναι λογικώς δυνατόν να γίνει υπαγωγικός συλλογισμός. Σε πρώτη φάση καταστρώνεται μια υποθετική υπαγωγή. Μ’ αυτήν γίνεται εκ των προτέρων υπαγωγή όλων των δυνατών υποθετικών περιπτώσεων στην κρίσιμη νομική έννοια, λχ άν ο διαθέτης αφήσει την περιουσία του στην ερωμένη του και περιορίσει τη σύζυγό του στη νόμιμη μοίρα, η διαθήκη είναι ανήθικη. Κατόπιν επακολουθεί η πραγματική υπαγωγή της δικαζόμενης ατομικής περίπτωσης στη νομική έννοια, έτσι όπως είχε αναλυθεί με την υποθετική υπαγωγή, λχ η επίδικη σύμβαση, με την οποία ο διαθέτης άφησε την περιουσία του στην εναγόμενη ερωμένη του και περιόρισε την ενάγουσα χήρα του στη νόμιμη μοίρα, είναι ανήθικη. Κάθε σφάλμα στην υποθετική ή πραγματική υπαγωγή ελέγχεται αναιρετικώς, ενώ ανέλεγκτη μένει μόνο η οντολογική κρίση για τη συνδρομή των αξιολογούμενων πραγματικών γεγονότων.
Όμως αυτή η λύση της υποθετικής υπαγωγής αφήνει αναπάντητη την ακόλουθη απορία: με ποιό μέτρο ο δικαστής, στο πλαίσιο της υποθετικής υπαγωγής, θα κάνει την αξιολόγηση των υποτιθέμενων συμβάντων;
Εδώ ο Larenz δίνει, κατα τη γνώμη μου, ικανοποιητική απάντηση, αξιοποιώντας τις συμβολές και άλλων έγκυρων δογματικών: Οι κανόνες του δικαίου περιέχουν αόριστες έννοιες, όχι μόνο στο σκέλος του πραγματικού τους, αλλά και στο σκέλος της έννομης συνέπειας που καθιερώνουν, [23] λχ οτι ο άντρας οφείλει στη γυναίκα του διατροφή, κατα την παλαιά διατύπωση του άρθρου 1391 ΑΚ, "ανάλογον προς την κοινωνικήν του θέσιν, την περιουσίαν ή τούς πόρους αυτού". Εδώ λοιπόν η εξειδίκευση της αόριστης έννοιας δέν μπορεί να γίνει παρα μόνο με τα ατομικά και ιδιαίτερα χαρακτηριστικά που συναντούμε και στη δικαζόμενη ατομική περίπτωση. [24]
Σε ακραίες περιπτώσεις ο νόμος καθιερώνει διακριτική ευχέρεια του δικαστή, όπως λ.χ. στο άρθρο 932 AΚ, κατα το οποίο το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατα την κρίσγ του χρηματική ικανοποίηση της ηθικής βλάβης που υπέστη ο ενάγων απο το επίδικο αδίκημα. Και εδώ, δηλαδή στις περιπτώσεις της διακριτικής ευχέρειας, το σκέλος της έννομης συνέπειας του κανόνα δικαίου ενέχει αοριστία. Όμως εδώ, κατ' αντίθεση προς τις αόριστες νομικές έννοιες, η συμπλήρωση της αοριστίας δέν γίνεται με αντικειμενικά, αλλά με την υποκειμενική κρίση του δικαστή. Και ακριβώς επειδή λείπουν τα αντικειμενικά μέτρα, αποκλείεται κατ' αρχάς ο αναιρετικός έλεγχος. [25] Οπωσδήποτε όμως και εδώ δικαιολογείται και επιβάλλεται ο εκ μέρους του Αρείου Πάγου αναιρετικός έλεγχος, όταν η προσβαλλόμενη απόφαση αγνόησε τις προϋποθέσεις, με τις οποίες ο νόμος παρέχει τη διακριτική ευχέρεια ή άν υπερέβη τα όρια αυτής της ευχέρειας, όπως επίσης όταν ο δικαστής καταλήγει εμμέσως σε παράβαση υποχρεωτικών κανόνων, λχ του κανόνα που καθιερώνει το δικαίωμα του διαδίκου ν’ ακουστεί (Σ 20 § 1 και ΠολΔ 110), που παραβιάζεται εμμέσως με την αυθαίρετη άρνηση του δικαστή να δώσει τη ζητούμενη αναβολή κατα το άρθρο 241 ΠολΔ..
4. Η διάκριση νομικών και πραγματικών ζητημάτων κατα τον αναιρετικό ελεγχο της δικαστικής απόφασης
4.1. Το άρθρο 561 § 1 ΠολΔ ορίζει οτι η εκτίμηση απο το δικαστήριο της ουσίας πραγματικών γεγονότων, και ιδιαίτερα του περιεχομένου εγγράφων, δέν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, εκτός άν παραβιάστηκαν κανόνες δικαίου. Μ’ αυτήν τη ρύθμιση καθιερώνεται η αντιδιαστολή ανάμεσα στα ελεγχόμενα νομικά ζητήματα και στα μή ελεγχόμενα πραγματικά ζητήματα. Μια αντιδιαστολή, για το μέτρο της οποίας δέν υπάρχει ομοφωνία.
4.2 Παλαιότερα ήταν οι ερμηνευτές αρκούνταν στην παρατήρηση οτι ως ελεγχόμενα αναιρετικώς νομικά ζητήματα θα έπρεπε να θεωρηθούν τα αφηρημένα ζητήματα, σε αντιδιαστολή προς τα πραγματικά, που χαρακτηρίζονταν ως συγκεκριμένα. Παράδειγμα: η απάντηση στο ερώτημα άν τα επικαλούμενα και αποδεικνυόμενα πραγματικά γεγονότα είναι σε θέση, γενικώς και αφηρημένως, να χαρακτηριστούν ως "σπουδαίος λόγος" για την καταγγελία της εργασιακής σχέσης, γινόταν δεκτή ως αντικείμενο αναιρετικού ελέγχου, με τη σκέψη οτι αφορά νομικό ζήτημα, ενώ η κρίση οτι τα γεγονότα αυτά συγκρότησαν στη δικαζόμενη υπόθεση συγκεκριμένο "σπουδαίο λόγο" για την επίδικη καταγγελία, έμενε ανέλεγκτη, με τη σκέψη οτι πρόκειται για πραγματικό ζήτημα. [26] Όμως αυτό το μέτρο αντιδιαστολής αποκρούστηκε [27] με την εύστοχη παρατήρηση τοι θεωρούσε ως ανέλεγκτο.
Η διάκριση αυτή είναι σφαλερή. Και τούτο, γιατί θεωρεί ως (ανέλεγκτο) πραγματικό ζήτημα τη συγκεκριμένη υπαγωγή, η οποία, σύμφωνα με τις σύγχρονες αντιλήψεις, είναι νομικό ζήτημα και δίχως καμιά αμφιβολία πρέπει να ελέγχεται, και όντως ήδη ελέγχεται αναιρετικώς απο τον Άρειο Πάγο.
4.3. Η αδυναμία της παλιάς εννοιολογικής διάκρισης να δώσει ικανοποιητική εξήγηση για τη λογική αντιδιαστολή νομικού και πραγματικού ζητήματος οδήγησε αρκετούς συγγραφείς στη σκέψη οτι είναι αδύνατος ο εννοιολογικός χωρισμός των, ο οποίος πρέπει να στηριχτεί σε άλλα μέτρα.
Ο Μπουρόπουλος, με αφετηρία τη σκέψη οτι "πάσα κρίσις εντός της περιοχής του δικαίου είναι κρίσις νομική" [28] είχε υποστηρίξει οτι οι εκφράσεις, "πραγματικόν ζήτημα" και "νομικόν ζήτημα" δέν ανταποκρίνονται σε κάποια αυστηρή διαφοροποίηση, και οτι στο χώρο της νομοθετικής ορολογίας δέν σημαίνουν τίποτε άλλο παρα μόνον οτι σε κάποιες περιπτώσεις είναι επιθυμητός ο αποκλεισμός του αναιρετικού ελέγχου, με την έννοια οτι η έννομη τάξη δεν ενδιαφέρεται γιά τα γεγονότα του φυσικού κόσμου. Απλά και μόνον αναζητεί τη συνδρομή τους σε αναφορά με τις έννομες συνέπειές τους, έτσι που στον νομοθέτη ν’ απόκειται να καθορίζει κάθε φορά ποιά περιστατικά είναι δεκτικά ελέγχου. Μ’ αυτές τις σκέψεις ο Μπουρόπουλος είχε υποστηρίξει, οτι κατα κανόνα οι τεχνικές διαπιστώσεις παραμένουν ανέλεγκτες, κι ακόμη οτι αποκλείεται ο αναιρετικός έλεγχος όταν πρόκειται για περιστατικά που είναι ιδιαιτέρως συνδεδεμένα με τη συγκεκριμένη δικαζόμενη περίπτωση, ενώ ελεγχόμενα νομικά ζητήματα είναι εκείνα, για τα οποία οι νομικοί έχουν τα εφόδια ν' αποφανθούν. Στο ίδιο μήκος κύματος είχαν κινηθεί και οι Δέδες [29] και Παπαλάμπρου. [30]
4.4. Με αφετηρία την ανεδαφικότητα της απόλυτης λογικής διάκρισης ανάμεσα στα ελεγχόμενα νομικά και στα μή ελεγχόμενα πραγματικά ζητήματα, ορισμένοι συγγραφείς υποστήριξαν οτι αυτή η διάκριση θα πρέπει να γίνεται με μέτρο το σκοπό της αναιρετικής διαδικασίας, ο οποίος, κατ' αυτούς εντοπίζεται στην επιδίωξη της ενότητας της νομολογίας, έτσι ώστε ως ελεγχόμενο αναιρετικώς νομικό ζήτημα να πρέπει να χαρακτηρίζονται εκείνες οι κρίσεις, για τις οποίες συντρέχει ανάγκη ν’ αποφαίνονται τα δικαστήρια ομοιόμορφα. Κάθε τι άλλο πρέπει ν’ απορρίπτεται ως μή ελεγχόμενο αναιρετικώς πραγματικό ζήτημα. [31] Κατά τον Schwinge η ενότητα της νομολογίας έχει στην αναιρετική διαδικασία πολύ μεγαλύτερη βαρύτητα απο το συμφέρον του διαδίκου (του αναιρεσείοντα) να εκδοθεί σωστή απόφαση στη δικαζόμενη υπόθεσή του. Και τούτο, γιατι η έλλειψη ενότητας της νομολογίας θα προκαλούσε πολιτικές ζημιές για το κράτος, αβεβαιότητα στους πολίτες, ως προς τη συμπεριφορά που πρέπει να τηρήσουν στις δικαιϊκές τους σχέσεις, ενώ εξ άλλου θα κλονιζόταν η αξιοπιστία της δικαιικής αρχής της ίσης μεταχείρισης των διαδίκων απο τα δικαστήρια. Συνακόλουθα, ως ελεγχόμενο αναιρετικώς νομικό ζήτημα, θα πρέπει κατα τον Schwinge να χαρακτηρίζεται κάθε κρίση της προσβαλλόμενης απόφασης που μπορεί να δώσει στο αναιρετικό δικαστήριο την ευκαιρία να χαράξει κατευθυντήρια γραμμή για χάρη της ενότητας της νομολογίας, ενώ ως πραγματικό ζήτημα να παραμερίζεται κάθε διαπίστωση που έχει ενδιαφέρον μόνο για τη δικαζόμενη ατομική περίπτωση. Μια μόνον εξαίρεση είχε δεχθεί ο Schwinge: [32] όταν πρόκειται μεν για συγκεκριμένα νομικά ζητήματα, τα οποία όμως αναμένεται οτι θα επανεμφανιστούν και στο μέλλον, έτσι ώστε να προβάλλει η ανάγκη, να χρησιμεύσει η αναιρετική απόφαση ως παράδειγμα για τα ουσιαστικά δικαστήρια, αναφορικά με τον ορθό τρόπο αντιμετώπισής των, όπως είναι λχ ο νομικός χαρακτηρισμός της επίδικης σύμβασης ως σύμβασης εργασίας ή ως σύμβασης έργου, όταν πρόκειται για σύμβαση με μεγάλη συχνότητα στις συναλλαγές.
Αυτήν την τελολογική οριοθέτηση των αναιρετικώς ελεγχόμενων νομικών ζητημάτων είχε υποστηρίξει και ο Kuchinke. [33] επιμένοντας οτι είναι αδύνατη η καθαρή λογική διάκριση ανάμεσα στα νομικά και στα πραγματικά ζητήματα, αφού η ερμηνευτική εξειδίκευση των χαρακτηριστικών γνωρισμάτων της νομικής έννοιας, έτσι ώστε να είναι δυνατή η υπαγωγή σ' αυτήν της αποδειγμένης εμπειρικής πραγματικότητας, οδηγεί στη διαπίστωση, τόσο στην πρώτη, όσο και στη δεύτερη πρόταση του νομικού συλλογισμού, των ίδιων κρίσεων, απο τις οποίες η μία ερμηνεύει τη νομική έννοια και η άλλη περιγράφει την εμπειρική πραγματικότητα, [34] όπως τούτο γίνεται κατ' εκείνον φανερό στο ακόλουθο παράδειγμα : η νομική έννοια της υπερβολικής ταχύτητας εξειδικεύεται με την κρίση οτι η ταχύτητα 60 χιλιομέτρων την ώρα είναι υπερβολική. Εδώ λοιπόν η "ταχύτητα 60 χιλιομ. την ώρα" απο τη μιά μεριά ερμηνεύει τη νομική έννοια της "υπερβολικής" ταχύτητας και, παράλληλα, απο την άλλη περιγράφει την αποδειγμένη εμπειρική πραγματικότητα. [35] Μ’ αυτές τις σκέψεις ο Kuchinke καταλήγει στο συμπέρασμα οτι το πρόβλημα της οριοθέτησης του αναιρετικού ελέγχου δέν μπορεί να λυθεί παρα μόνον τελολογικώς, δηλαδή με μέτρο τη λειτουργία του αναιρετικού δικαστηρίου, και τους σκοπούς της αναιρετικής δίκης,[36] (ό.) δηλαδή η ενοποίηση της ερμηνευτικής διαμόρφωσης και εξέλιξης του δικαίου σε ζητήματα που έχουν θεμελιακό χαρακτήρα και γενικότερο ενδιαφέρον. Το περαιτέρω ερώτημα, πότε συντρέχουν αυτοί οι όροι, που καταφάσκουν την αναγκαιότητα του αναιρετικού ελέγχου, έχει αφεθεί στη φρόνιμη κρίση των αναιρετικών δικαστών, και πάντως όταν η αναιρετική απόφαση θα συμβάλει στην ορολογική αποσαφήνιση της κρίσιμης νομικής έννοιας.
4.5. Η άρχουσα στην ελληνική επιστήμη γνώμη δέχεται ότι είναι δυνατός ο εννοιολογικός διαχωρισμός των νομικών απο τα πραγματικά ζητήματα, και μάλιστα με καθαρώς λογικά κριτήρια, και ειδικότερα πάνω στη βάση της αντιδιαστολής ανάμεσα στο "είναι" και στο "δέον", δηλαδή ανάμεσα στις οντολογικές και στις δεοντικές κρίσεις.
Κατά τον Γ. Μητσόπουλο: [37]
- νομική έννοια είναι κάθε έννοια που συνιστά στοιχείο του κανόνα δικαίου. Και τούτο, επειδή το πλάτος και το βάθος της προσδιορίζονται με κριτήρια που αντλούνται απο τους κανόνες του δικαίου,
- ο νομικός χαρακτηρισμός γίνεται με τη βοήθεια της λεγόμενης προκαθεστηκυίας υπαγωγής, δηλαδή της υποθετικής εκείνης υπαγωγής, με την οποία προσδιορίζεται η τελολογική δυνατότητα να εξομοιωθεί η δικαζόμενη ατομική περίπτωση μ’ εκείνες που συνιστούν περιεχόμενο του πραγματικού του εφαρμοζόμενου κανόνα δικαίου,
- η διάκριση ανάμεσα, αφ’ ενός, στην οντολογική κρίση για τη συνδρομή της δικαζόμενης ατομικής περίπτωσης, αφ’ ετέρου, στην προκαθεστηκυία υπαγωγή και, εκ τρίτου, στην πραγματική υπαγωγή που επακολουθεί, είναι δυνατή σε κάθε περίπτωση,
- τα πράγματα περιγράφονται, ενώ οι έννοιες ορίζονται, όταν η περιγραφή είναι χαρακτηριστική, οπότε συνιστά παράλληλα και ορισμό της έννοιας, στην οποία υπάγεται το οριζόμενο αντικείμενο, έτσι ώστε στη λογική σχέση, που υπάρχει ανάμεσα στη χαρακτηριστική περιγραφή και στον ορισμό της έννοιας, να στηρίζεται ο αναιρετικός έλεγχος για έλλειψη νόμιμης βάσης, ενώ εξ άλλου
- πραγματικό ζήτημα συγκροτούν βασικώς τα πραγματικά γεγονότα (δηλαδή κάθε τι που μπορεί να γίνει αντιληπτό με τις αισθήσεις), καθώς και οι αξιολογικές κρίσεις που έχουν ως αντικείμενο το "αξιολογικώς είναι", όπως στην περίπτωση της κρίσης απο δύο ζωγραφικούς πίνακες ποιός είναι ο ωραιότερος.
Μ’ αυτά τα δεδομένα ο Γ. Μητσόπουλος καταλήγει στα ακόλουθα πορίσματα:
α) η διάκριση νομικού και πραγματικού ζητήματος είναι ανέκφραστο θεμέλιο της λογικής διάρθρωσης των πράξεων, με τις οποίες εκφράζεται το δίκαιο,
β) αυτή η διάκριση είναι δυνατή, τόσο λογικώς, όσο και γνωσιολογικώς. Και λογικώς μεν, επειδή η κρίση, με την οποία γίνεται ο νομικός χαρακτηρισμός, μπορεί ν’ αναλυθεί με τον τύπο του συλλογισμού. Γνωσιολογικώς δε, επειδή διαμέσου του νομικού χαρακτηρισμού είτε παίρνει νομική μορφή μια άμορφη ύλη της εμπειρικής πραγματικότητας, είτε η ήδη εμπειρικά μορφοποιημένη ύλη παίρνει καινούργια νομική μορφή.
γ) Κύριος σκοπός της αναιρετικής δίκης δέν είναι λοιπόν η ενότητα της νομολογίας, αλλά η σωστή εφαρμογή του παραβιαζόμενου κανόνα δικαίου. Για το λόγο τούτο δέν είναι πειστικοί εκείνοι οι περιορισμοί του αναιρετικού ελέγχου, που έχουν ως αφετηρία την ενότητα της νομολογίας. Και, τέλος,
δ) η έκταση του αναιρετικού ελέγχου προσδιορίζεται απο τη διάκριση ανάμεσα στο "είναι" και στο "δέον", ανάμεσα στις οντολογικές και στις δεοντικές κρίσεις.
4.6. Η αντιδιαστολή ανάμεσα στο "είναι" και στο "δέον", ως θεμέλιο για τη λογική διάκριση των νομικών από τα πραγματικά ζητήματα, αποκρούεται, [38] με τις ακόλουθες δύο σκέψεις:
(α) επειδή υπάρχουν νομικοί κανόνες, οι οποίοι, ακριβολογώντας, δεν περιέχουν καμιά δεοντική επιταγή, όπως λχ το άρθρο 947 ΑΚ) που ορίζει τί είναι "πράγμα" και
(β) επειδή ορισμένες οντολογικές κρίσεις, όπως είναι λχ το "ημίφως", δέν αρκούνται στην περιγραφή του "είναι", αλλά περιέχουν και αξιολόγηση, η οποία συνιστά υπαγωγή της αποδειγμένης εμπειρικής πραγματικότητας στα διδάγματα της πείρας.
4.7. Δισταγμοί δικαιολογούνται, κατα τη γνώμη μου, όταν ο ίδιος όρος χρησιμοποιείται θεμιτώς για να προσδιορίσει τόσο τη νομική έννοια, που είναι περιεχόμενο της δεοντικής κρίσης, όσο και την εμπειρική έννοια, που είναι περιεχόμενο της οντολογικής κρίσης, όπως λχ το "ελεύθερο" μίσθωμα του επίδικου μισθίου κατα τον κρίσιμο χρόνο ή η "εικαζόμενη θέληση". Σ’ αυτές τις περιπτώσεις, άν και λογικώς είναι δυνατός ο διαχωρισμός του νομικού και του πραγματικού ζητήματος, όμως πρακτικά, για τον αναιρετικό δικαστή, είναι δύσκολο ν’ αντιληφθεί κάθε φορά πού σταματούν οι (μή ελεγχόμενες) εμπειρικές διαπιστώσεις της προσβαλλόμενης απόφασης, και πού αρχίζουν οι (ελεγχόμενες) ομώνυμες δεοντικές κρίσεις. Σ’ αυτές λοιπόν τις περιπτώσεις ο αναιρετικός έλεγχος θα πρέπει να επιδιωχθεί στο μέτρο και στην έκταση που η προσβαλλόμενη απόφαση ενδεχομένως πάσχει απο έλλειψη νόμιμης βάσης. Αλλά και πάλι θα δικαιολογείται ο αναιρετικός έλεγχος, άν είναι φανερό οτι η έριδα των διαδίκων δέν αναφέρεται στην οντολογική κρίση της προσβαλλόμενης απόφασης, παρά περιορίζεται στη δεοντική.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Έξοδος, κ’ 13-16.
[2] Αραβαντινός, Στοιχεία μεθοδολογίας του δικαίου, 1974 σελ. 34 επ. Μητσόπουλος, Πολιτική δικονομία, Α’ 1972 σελ. 8. Μιχελάκης, Εισαγωγή εις το δίκαιον και εις την επιστήμην του δικαίου, 1968 σελ. 22. Μπέης, Εισαγωγή στη δικονομική σκέψη, 3η εκδ. 1981 σελ. 31.
[3] Λχ «άν ο πωλητής δέν εκπλήρωσε τις υποχρεώσεις του, ο αγοραστής έχει όσα δικαιώματα έχει ο δανειστής στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις» (ΑΚ 516).
[4] Λχ «όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια, έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει» (ΑΚ 914).
[5] Αραβαντινός, ό.π. σελ. 227.
[6] Μητσόπουλος, ΠολΔ Α' § 2 σελ. 10.
[7] Μητσόπουλος, ό.π. σελ. 20.
[8] Μητσόπουλος, ο.π. σελ. 11.
[9] Μητσόπουλος,ό.π. σελ. 12.
[10] Μητσόπουλος, Αι αόριστοι έννοιαι εν τη αναιρετική διαδικασία, σελ. 3.
[11] Παπανούτσος, Λογική, 1970 σελ. 32.
[12] Engisch, Einführung in das juristische Denken, 1956 σελ. 108. Μητσόπουλος, ό.π. σελ. 2.
[13] Engisch, ο.π. σελ. 109.
[14] Engisch, ο.π. σελ. 110.
[15] Engisch, ο.π. σελ. 111.
[16] Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2η εκδ. 1969 σελ. 257 και 260.
[17] Larenz, ο.π. σελ. 260.
[18] Πρβλ. Larenz,, ο.π. σελ. 262 σημ. 1.
[19] Ο.π. σελ. 262-263.
[20] Ο.π. σελ. 263.
[21] Ο.π.σελ. 266 στο κείμενο και στη σημ. 1.
[22] Ο.π. σελ. 13.
[23] Έτσι και Engisch, ο.π. σελ. 109.
[24] Έτσι και Μητσόπουλος, Αι αόριστοι έννοιαι, σελ. 47· ο ίδιος, Η διάκρισις πραγματικού και νομικού ζητήματος εν τη αναιρετική διαδικασία, ανάτυπο από ΝοΒ 1967 σελ. 13-15· ο ίδιος, Η θεωρία του αστικού δικονομικού δικαίου, Δ 1 [1970] 28 σημ. 50. Βλ. όμως και αντιθέτως Henke, Die Tatfrage, σελ. 267 επ.
[25] Μητσόπουλος, Αι αόριστοι έννοιαι, σελ. 48.
[26] Πρβλ. σχετικώς Henke, ΖΖΡ 81, 231 επ. και Ράμμο, Συμβολαί, I σελ. 136.
[27] Βλ. Δέδε, Η αναίρεσις εν τη ποινική δίκη, σελ. 93. Henke, ό.π.
[28] Ο μύθος της εννοιολογικής διακρίσεως πραγματικών και νομικών ζητημάτων, Αρχείο Νομολογίας 1 [1950] 41.
[29] ΝοΒ 16 [1968] 361.
[30] Η παράβασις κανόνος δικαίου και η έλλειψις νομίμου βάσεως ως λόγοι αναιρέσεως κατα τον ΚΠολΔ, 1975 σελ. 16 επ.
[31] Schwinge, Grundlagen des Revisionsrechts, 2η εκδ. 1960.
[32] Ο.π. σελ. 57.
[33] Grenzen der Nachprüfbarkeit tatrichterlicher Würdigung und Feststellungen in der Revisionsinstanz; ein Problem von Rechts- und Tatfrage, 1964.
[34] Ο.π. σελ. 115.
[35] Ο.π. σελ. 70 και 77.
[36] Ο.π. σελ. 93, 114 και 117.
[37] Η διάκρισις πραγματικού και νομικού ζητήματος εν τη αναιρετική διαδικασία, ΝοΒ 15 [1967] 945 επ. Βλ. ήδη και Zur Trennung von Rechtsß und Tatfrage, ZZP120 [2007] 107.
[38] Βλ. Δέδε, ΝοΒ 16 [1968] 356.
1.1. Σ’ αντίθεση προς τις απλές κανονιστικές επιταγές, όπως τις πρωτοσυναντούμε στον λεγόμενο μωσαϊκό νόμο, λχ «ού μοιχεύσεις, ού κλέψεις, ού φονεύσεις, ού ψευδομαρτυρήσεις» [1], κάθε σύγχρονος κανόνας δικαίου, όμοια όπως και κάθε νόμος, λχ ο φυσικός νόμος της βαρύτητας, συγκροτείται απο δύο προτάσεις: τον λόγο και την ακολουθία, κάτι που στον χώρο της επιστήμης του δικαίου προσδιορίζεται ως το «πραγματικό» και η «έννομη συνέπεια». [2]
(α) Η έννομη συνέπεια συνίσταται στη γένεση, μετάθεση, αλλοίωση ή κατάργηση δικαιώματος. Η έννομη τάξη αναγνωρίζει αυτήν τη συνέπεια ως δεσμευτική, τόσο για την ίδια και τα όργανά της, όσο και για ορισμένο κύκλο ιδιωτών. Εξ άλλου το δικαίωμα, στο οποίο αφορά η εκάστοτε επερχόμενη έννομη συνέπεια, συνίσταται σε εξουσία, την οποία απονέμει η έννομη τάξη σε ορισμένο πρόσωπο πάνω σε ορισμένο πράγμα ή πάνω στη βούληση άλλου προσώπου.
(β) Το λογικώς και χρονικώς πρώτο σκέλος κάθε κανόνα δικαίου, το λεγόμενο πραγματικό, ενδέχεται να συγκροτείται απο εξωτερικά πραγματικά γεγονότα, ανθρώπινες πράξεις (ή παραλείψεις), εκτιμητικές κρίσεις ή άλλες (προηγηθείσες) έννομες συνέπειες που έχουν ήδη επέλθει στο πλαίσιο άλλου κανόνα δικαίου.
1.2. Ως νόμος, ο κανόνας δικαίου διακρίνεται απο τους άλλους νόμους, λχ τους φυσικούς, κατα τούτο: οτι η σχέση που συνδέει τα προαναφερόμενα δύο σκέλη του, δηλαδή την αλληλουχία το λόγου και της ακολουθίας, δέν είναι αναγκαίως ούτε φυσική μήτε λογική, αλλά τελολογική, σχέση δηλαδή κατάλληλου και αναγκαίου μέσου προς επίτευξη επιθυμητού σκοπού.
Όταν συντρέξουν οι προϋποθέσεις, που συγκροτούν τον λόγο (το λεγόμενο πραγματικό του κανόνα δικαίου), τότε, κατα τελολογική αναγκαιότητα, στο πλαίσιο εξουσιαστικού καταναγκασμού, επέρχεται και ισχύει η προβλεπόμενη έννομη συνέπεια, εκτός αν αυτή η σχέση διαταράσσεται απο τη συνδρομή των προϋποθέσεων άλλου (αντίθετου) κανόνα δικαίου, στο πλαίσιο του οποίου εμποδίζεται η επέλευση της έννομης συνέπειας του κρίσιμου (του λεγόμενου βασικού) κανόνα δικαίου, ή ανατρέπεται (είτε αυτοδικαίως είτε διαμέσου της άσκησης κάποιας πράξης διαπλαστικού χαρακτήρα).
2. Απο τον αφηρημένο κανόνα δικαίου στη διαγνωστική δικαστική απόφαση
2.1. Οι κανόνες του δικαίου συγκροτούνται απο νομικές έννοιες και ισχύουν αφηρημένως, εισαγόμενοι με τον υποθετικό σύνδεσμο «άν» [3] ή με την αόριστη αντωνυμία «όποιος». [4] Συγκεκριμένα δικαιώματα και αντίστοιχες συγκεκριμένες υποχρεώσεις γεννιούνται, μετατίθενται, αλλοιώνονται ή καταργούνται, άν και όταν στην εμπειρική πραγματικότητα –αυτήν που προσδιορίζουμε με εμπειρικές έννοιες– συντελεστούν όντως τα γεγονότα, που αντιστοιχούν στις νομικές έννοιες του σχετικού κανόνα δικαίου.
Η παραδοχή της συνδρομής των νόμιμων προϋποθέσεων, με τις οποίες συντελείται η λειτουργία ορισμένου κανόνα δικαίου, είναι σχετικώς απλή, στην περίπτωση που αυτές οι προϋποθέσεις προσδιορίζονται με εμπειρικές έννοιες, οι οποίες έχουν συγκεκριμένο βάθος και πλάτος, όπως είναι λχ η πώληση πράγματος (ΑΚ 513), και εφ’ όσον ο ενδιαφερόμενος δικαιούχος είναι εφοδιασμένος με τα σχετικά αποδεικτικά μέσα (έγγραφα ή προφορικές μαρτυρίες).
Αντιθέτως είναι πολύ δύσκολη η παραδοχή της συνδρομής των προϋποθέσεων για τη λειτουργία ορισμένου κανόνα δικαίου, όταν αυτές έχουν τον χαρακτήρα αόριστης νομικής έννοιας, δηλαδή έννοιας που διαθέτει μόνον πλάτος (επάρκεια παραδειγμάτων), ενώ δέν έχει σαφές βάθος, καθώς είναι ρευστά τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα που την συγκροτούν, όπως είναι λχ η υπαιτιότητα (ΑΚ 914) ή η προφανής υπέρβαση των ορίων της καλής πίστης (ΑΚ 281).
2.2. Οπωσδήποτε, όταν εγείρονται αμφισβητήσεις, αναφορικά με τη συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής ορισμένου κανόνα δικαίου, και συνακόλουθα αμφισβητήσεις για την ισχύ ή μή ισχύ δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, τότε η σχετική αυθεντική διαγνωστική κρίση ανήκει στα δικαστήρια, τα οποία όμως δέν επεμβαίνουν αυτεπαγγέλτως. Θα πρέπει να προσφύγουν σ’ αυτά οι ερίζοντες διάδικοι. Όποιος επικαλείται οτι έχει ορισμένο δικαίωμα που του αμφισβητεί ο αντίδικός του, θα πρέπει, προσφεύγοντας στο αρμόδιο δικαστήριο, να προσδιορίσει με σαφήνεια, αφ’ ενός, για ποιό συγκεκριμένο δικαίωμά του ζητεί δικαστική προστασία και, αφ’ ετέρου, με τη συνδρομή ποιών συγκεκριμένων πραγματικών γεγονότων έχουν συντρέξει οι προϋποθέσεις για να γεννηθεί το επίδικο δικαίωμα (ΠολΔ 216). Τον κανόνα δικαίου, με τη συνδρομή των προϋποθέσεων του οποίου απέκτησε και έχει το επίδικο δικαίωμα, δέν χρειάζεται να επικαλεστεί. Αυτόν έχει υπηρεσιακό καθήκον ν’ αναζητήσει και να εφαρμόσει το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως.
2.3. Όμως η έννομη τάξη δέν συγκροτείται αποκλειστικώς απο δικαιογόνους κανόνες, που λειτουργούν υπερ του διαδίκου, ο οποίος εμφανίζεται ως δικαιούχος. Πολλοί (αντίθετοι) κανόνες δικαίου προσδιορίζουν τις προϋποθέσεις, με τη συνδρομή των οποίων εμποδίζεται το επίδικο δικαίωμα να γεννηθεί ή ν’ ασκηθεί ή και καταργείται οριστικά. Και αυτοί οι (αντίθετοι) κανόνες δικαίου συγκροτούνται απο προϋποθέσεις, οι οποίες προσδιορίζονται είτε με συγκεκριμένες είτε με αόριστες νομικές έννοιες, κατα τη διάκριση που έγινε ήδη, αναφορικά με τον βασικό (τον δικαιογόνο) κανόνα δικαίου. Τη συνδρομή δε των προϋποθέσεων κάθε αντίθετου κανόνα δικαίου έχει το βάρος να επικαλεστεί ο αντίδικος εκείνου που μάχεται για τη διάγνωση και δικαστική προστασία κάποιου δικαιώματός του.
Ίσως πρόσεξε ήδη ο μή νομικός αναγνώστης οτι στις εξηγήσεις που προηγήθηκαν σ’ αυτήν εδώ, καθώς και στην προηγούμενη περίοδο (2.2 και 2.3) απέφυγα να πώ οτι ο διάδικος έχει υποχρέωση να επικαλεστεί τα πραγματικά γεγονότα, που συγκροτούν τις προϋποθέσεις για να λειτουργήσει και να εφαρμοστεί ο ευνοϊκός γι’ αυτόν κανόνας δικαίου. Την πρώτη φορά (στην περίοδο 2.2) μίλησα αόριστα, οτι ο διάδικος «θα πρέπει», ενώ στην εδώ (στο πρώτο μέρος της περιόδου 2.3) μίλησα πιό συγκεκριμένα, οτι δηλαδή ο διάδικος «έχει το βάρος» να επικαλεστει τη συνδρομή των πραγματικών γεγονότων που συγκροτούν τις προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ευνοϊκού γι’ αυτόν κανόνα δικαίου. Ανάμεσα στις δυό διατυπώσεις «έχει υποχρέωση»και «έχει το βάρος» η διαφορά εντοπίζεται σε τούτο: οτι αν δέν συμμορφωθεί προς υποχρέωση που του επιβάλλει ο νόμος, τότε πειθαναγκάζεται προς τούτο με την κρατική βία, δηλαδή με τη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης. Ενώ, αν δέν συμμορφωθεί με κάποιο δικονομικό βάρος που έχει, τότε απλά και μόνο κινδυνεύει να χάσει τη δίκη.
2.4. Μέσ’ απ’ αυτήν τη διαλεκτική αντιπαράθεση των διαδίκων καλείται το δικαστήριο να κρίνει, και μάλιστα κατα τρόπο δεσμευτικό, όπως αυτή η δεσμευτικότητα εκδηλώνεται με το δεδικασμένο, την εκτελεστότητα και σε κάποιες περιπτώσεις με τη διαπλαστική ενέργεια, που αναπτύσσει η (τελεσίδικη) απόφαση.
2.5. Απο όσα αναφέρθηκαν ώς τώρα γίνεται φανερό οτι, κατα τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, οι διάδικοι δέν έχουν αξιόλογη δυσκολία στο να συγκεντρώσουν τα κατάλληλα αποδεικτικά μέσα, με τα οποία το δικαστήριο θα πειστεί οτι έχουν συντελεστεί τα πραγματικά γεγονότα, τα οποία επικαλείται κάθε διάδικη πλευρά.
Η δυσκολία –ακριβέστερα, η μεγάλη δυσκολία– εντοπίζεται στην επίκληση εκείνων των κρίσιμων πραγματικών γεγονότων, με τα οποία το δικαστήριο θα πειστεί οτι εξειδικεύεται μια αόριστη νομική έννοια, που συνιστά προϋπόθεση εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, όπως –μέσα σε πλήθος άλλων– είναι τα δύο παραδείγματα που αναφέρθηκαν ήδη πιό πάνω, δηλαδή η υπαιτιότητα του αντιδίκου ή η εκ μέρους του προφανής υπέρβαση των ορίων της καλής πίστης.
Εδώ πιά το λόγο έχουν η γνωσιολογία και η μεθοδολογία του δικαίου, που κατ' αρχάς μεν λειτουργούν σύμφωνα με τις γενικές αρχές της εν γένει γνωσιολογίας και της μεθοδολογίας, όμως εδώ, στο χώρο της λειτουργίας και εφαρμογής των κανόνων του δικαίου, προσαπαιτείται η συνεκτίμηση της τελολογίας που διέπει τη θέσπιση και ισχύ αυτών των κανόνων, προκειμένου το δικαστήριο να εκδώσει ορθή δικαστική απόφαση.
3. Η εκ μέρους του δικαστή εξειδίκευση των αόριστων νομικών εννοιών
3.1. Η δικαστική διάγνωση γίνεται με όργανο τον νομικό συλλογισμό . [5] Αυτός ο συλλογισμός, στην πιο απλή δομή του, έχει τη μορφή του μεικτού υποθετικού συλλογισμού, αφού το συμπέρασμά του, στηρίζεται σε δυό διαφορετικές προκείμενες κρίσεις: μιά (την μείζονα), που έχει χαρακτήρα υποθετικής κρίσης, και μιαν άλλη (την ελάσσονα) που έχει χαρακτήρα κατηγορικής. [6]
(α) Η πρώτη (η υποθετική) κρίση συγκροτείται απο τον κανόνα του δικαίου που καθορίζει πώς γεννιέται η επίδικη έννομη σχέση. Καθώς ήδη σημειώθηκε, κάθε κανόνας δικαίου αποτελείται απο δύο σκέλη: τον λόγο και την ακολουθία. Κάθε σφάλμα της δικαστικής απόφασης, αναφορικά με την κατάστρωση της πρώτης πρότασης του νομικού τούτου συλλογισμού, συνιστά ερμηνευτικό σφάλμα και άρα άμεση ή ευθεία παράβαση του εφαρμοζόμενου κανόνα δικαίου, [7] η οποία ενδέχεται να οδηγεί σε τυπικώς μεν ορθό, όμως ουσιαστικώς σφαλερό συμπέρασμα. Γι' αυτό ελέγχεται αναιρετικώς κατα το άρθρο 559 αρ. 1. ΠολΔ.
Η σφαλερή ερμηνεία του κανόνα δικαίου που εφάρμοσε το δικαστήριο, ενδέχεται να εντοπίζεται είτε στον καθορισμό των νόμιμων προϋποθέσεων, είτε στον καθορισμό της έννομης συνέπειας, ιδίως στις περιπτώσεις που ο καθορισμός της έννομης συνέπειας γίνεται απο τον νόμο αόριστα, και στον δικαστή απόκειται ήδη να εξειδικεύσει την αόριστη έννομη συνέπεια.
(β) Ο νομικός συλλογισμός που περιέχεται στην οριστική απόφαση ενδέχεται να είναι ελαττωματικός στην κατάστρωση της δεύτερης πρότασης (της "ελάσσονος"). Η πρόταση αυτή, στην πιο απλή δομή της, συγκροτείται απο δύο κρίσεις: μιά οντολογική και μιά κατηγορική. [8]
Με οντολογική κρίση ο δικαστής δέχεται οτι τα πραγματικά γεγονότα που επικαλέστηκε ο διάδικος έχουν ή δέν έχουν συμβεί.
Με την κατηγορική κρίση δέχεται οτι αυτά τα γεγονότα υπάγονται ή δέν υπάγονται στις προϋποθέσεις του εφαρμοζόμενου κανόνα δικαίου.
Άν η οντολογική κρίση είναι σφαλερή, τότε, κατ' αρχάς, δέν υπάρχει περιθώριο για τον αναιρετικό έλεγχό της απο τον Άρειο Πάγο (ΠολΔ 561 § 1), αφού το αναιρετικό δικαστήριο ελέγχει αποκλειστικώς τα νομικά σφάλματα, έχοντας ως σταθερή και αμετάβλητη αφετηρία τις διαπιστώσεις των πραγματικών γεγονότων που είχε κάνει η ήδη προσβαλλόμενη απόφαση, λχ οτι ο εναγόμενος είχε τραυματίσει τον αντίδικό του. Άν είναι εσφαλμένη η κατηγορική κρίση, λχ οτι η συμπεριφορά του εναγομένου συνιστά "δόλο", τότε η σφαλερή υπαγωγή συνιστά μορφή εσφαλμένης εφαρμογής του κανόνα δικαίου που συγκροτεί την πρώτη πρόταση του νομικού συλλογισμού.
Η σφαλερή υπαγωγή ελέγχεται αναιρετικώς, επειδή οδηγεί σε συμπέρασμα εσφαλμένο, και μάλιστα όχι μόνον ουσιαστικώς, αλλά και τυπικώς.
Τυπικώς είναι εσφαλμένο το συμπέρασμα, επειδή αντλήθηκε δίχως να τηρηθούν οι κανόνες της τυπικής λογικής.
Ενώ ουσιαστικώς είναι εσφαλμένο το συμπέρασμα που στηρίζεται σε παράβαση των κανόνων της τυπικής λογικής, επειδή αντιφάσκει με τις δύο προκείμενες προτάσεις, οι οποίες είναι αληθινές.
3.2. Η κατηγορική κρίση δέν είναι αυθαίρετη. Ο δικαστής δέν έχει εξουσία να περιοριστεί στο ν’ αποφανθεί λχ οτι η επίδικη συμφωνία των διαδίκων συνιστά δάνειο. Έχει υπηρεσιακό καθήκον επιπροσθέτως να αιτιολογήσει αυτήν την κρίση του.
3.3. Η υπαγωγή (ο νομικός χαρακτηρισμός) των πραγματικών γεγονότων, γίνεται στο πλαίσιο της δεύτερης πρότασης του νομικού συλλογισμού, με όργανο εναν άλλο συλλογισμό, τον υπαγωγικό, [9] ο οποίος αναλύεται σε δυό κατηγορικές κρίσεις και στο συμπέρασμα, όπως λχ στο ακόλουθο παράδειγμα:
Σύμφωνα με το άρθρο 681 ΑΚ, σύμβαση έργου [= Φ] είναι η συμφωνία [= α] για την εκτέλεση ενός έργου [= β] με αντάλλαγμα την καταβολή αμοιβής [= γ]. Οι διάδικοι συμφώνησαν τη μαρμαροεπένδυση του σαλονιού του εναγομένου με υλικά του αντιδίκου του και συνολική αμοιβή 100 ευρώ ανα τετραγωνικό μέτρο [= Η]. – Αυτή η συμφωνία [= α] έχει ως αντικείμενο την εκτέλεση ενός έργου [= β] με αντάλλαγμα την καταβολή αμοιβής [= γ]. - Άρα η συμφωνία των διαδίκων [= Η] είναι σύμβαση έργου [= Φ].
Και σε παραστατική αφηρημένη απεικόνιση:
Φ = α+β+γ
Η = α+β+γ
άρα Η = Φ.
Οποιοδήποτε σφάλμα, κατα την ανάλυση αυτού του υπαγωγικού συλλογισμού, συνιστά εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου και ελέγχεται αναιρετικώς, σύμφωνα με το άρθρο 559 αρ. 1 ΠολΔ.
Όμως, ακριβολογώντας, εσφαλμένη υπαγωγή υπάρχει μόνον όταν το σφάλμα εντοπίζεται στη δεύτερη πρόταση του υπαγωγικού συλλογισμού ή στο συμπέρασμα. Άν το σφάλμα εντοπίζεται στην ανάλυση της πρώτης πρότασης του υπαγωγικού συλλογισμού, δηλαδή στον προσδιορισμό του βάθους της νομικής έννοιας, τότε δέν έχουμε εσφαλμένη υπαγωγή, αλλά εσφαλμένη ερμηνεία.
Εξάλλου, άν ο δικαστής, ως συνήθως, χαρακτηρίσει τα αποδειγμένα πραγματικά γεγονότα με τη νομική έννοια της πρώτης πρότασης (λχ οτι η αποδειγμένη συμπεριφορά του εναγομένου συνιστά "υπαιτιότητα", δίχως ν’ αναλύσει τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα της υπαιτιότητας και δίχως να προχωρήσει στην παρατήρηση οτι αυτά τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα είναι κοινά τόσο στη νομική έννοια (λχ της υπαιτιότητας), όσο και στα αποδειγμένα πραγματικά γεγονότα, τότε η απόφασή του πάσχει απο έλλειψη νόμιμης βάσης, που ελέγχεται αναιρετικώς κατα το άρθρο 559 αρ. 19 ΠολΔ.
3.4. Οι έννοιες, με τις οποίες προσδιορίζονται οι προϋποθέσεις του κανόνα δικαίου για την επέλευση των συνεπειών του, λέγονται νομικές έννοιες. [10] Με τον υπαγωγικό συλλογισμό εξετάζεται, άν τα αποδειγμένα γεγονότα υπάγονται σ' αυτές τις νομικές έννοιες. Μ’ άλλα λόγια: ο υπαγωγικός συλλογισμός είναι το όργανο, με το οποίο γίνεται ο νομικός χαρακτηρισμός των αποδειγμένων πραγματικών γεγονότων. Οι νομικές έννοιες, στις οποίες εξετάζεται άν υπάγονται τα αποδειγμένα πραγματικά γεγονότα, ενδέχεται να είναι είτε ορισμένες, είτε αόριστες.
Οι έννοιες προσδιορίζονται είτε κατα πλάτος, είτε κατά βάθος. [11]
Κατά πλάτος ορισμός σημαίνει την παράθεση ενος πλήθους απο ομοειδή αντικείμενα, που υπάγονται στην οριζόμενη έννοια, λχ "ακίνητα" είναι τα σπίτια, τα χωράφια, τα οικόπεδα, τα εργοστάσια, κ.ο.κ.
Κατά βάθος ορισμός σημαίνει την παράθεση των κοινών γνωρισμάτων που χαρακτηρίζουν όλα τα αντικείμενα, τα οποία υπάγονται στην οριζόμενη έννοια, λχ "ακίνητα" είναι τα μέρη του εδάφους και τα συστατικά του (ΑΚ 948).
Άν υπάρχει βεβαιότητα για τον προσδιορισμό του πλάτους και του βάθους μιας νομικής έννοιας, τότε χαρακτηρίζεται ως ορισμένη.
Άν υπάρχει αβεβαιότητα, τότε χαρακτηρίζεται ως αόριστη. [12]
Όταν η νομική έννοια, στην οποία θα υπαχθούν τα αποδειγμένα πραγματικά γεγονότα, είναι ορισμένη, τότε η υπαγωγή δέν παρουσιάζει δυσκολίες. Η ορισμένη νομική έννοια αναλύεται στα γνωστά ήδη χαρακτηριστικά γνωρίσματα που προσδιορίζουν το βάθος της και ακολουθεί η σύγκριση αυτών των γνωρισμάτων με τα γνωρίσματα που έχουν τα αποδειγμένα γεγονότα. Παράδειγμα:
- "Ικανός προς δικαιοπραξία" [= Φ] είναι ο άνθρωπος [= α] που έχει συμπληρώσει το εικοστό πρώτο έτος της ηλικίας του [= β] (ΑΚ 127).
- Αποδείχτηκε οτι ο εναγόμενος, όταν κατάρτισε την επίδικη σύμβαση, ήταν εικοσιδύο ετών [= Η]. Ο εναγόμενος λοιπόν είναι ενας άνθρωπος [= α] που είχε συμπληρώσει, στον κρίσιμο χρόνο, το εικοστό πρώτο έτος [= β].
- Άρα ο εναγόμενος [= Η] ήταν, κατα τον κρίσιμο χρόνο, "ικανός προς δικαιοπραξία" [= Φ].
Και σε παραστατική αφηρημένη απεικόνιση:
Φ = α+β
Η = α+β
Άρα Η = Φ.
3.5. Όταν η νομική έννοια, στην οποία θα υπαχθούν τα αποδειγμένα πραγματικά γεγονότα, είναι αόριστη, τότε η υπαγωγή παρουσιάζει δυσκολίες. Για να κατανοήσουμε αυτές τις δυσκολίες χρειάζεται να έχουμε καθαρή εικόνα αναφορικά με τις αιτίες της αοριστίας των νομικών εννοιών.
Ο προσδιορισμός των προϋποθέσεων του κανόνα δικαίου γίνεται απο τον νομοθέτη με τριών ειδών διαφορετικές έννοιες: περιγραφικές, κανονιστικές υπό στενή έννοια και αξιολογικές.
(α) Περιγραφικές έννοιες είναι εκείνες που προσδιορίζουν ενα αληθινό ή αληθοφανές αντικείμενο, το οποίο μπορούμε ν’ αντιληφθούμε με τις αισθήσεις μας, λ.χ. το "πράγμα" (ΑΚ 947), ή του οποίου μπορούμε ν’ αποκτήσουμε εμπειρία με οποιονδήποτε τρόπο, [13] λχ ο πόνος που αισθάνεται ενα τρίτο πρόσωπο. Υπάρχουν περιγραφικές έννοιες, για τις οποίες έχουμε βεβαιότητα στον πυρήνα τους και αβεβαιότητα στην περιφέρειά τους, λχ "το σκοτάδι". Είναι βέβαιο λχ οτι τα μεσάνυχτα επικρατεί "σκοτάδι" σ’ ενα μή φωτισμένο δρόμο, όταν ο ουρανός είναι σκεπασμένος με σύννεφα. Όμως είναι αβέβαιο, άν μπορούμε να μιλήσουμε για "σκοτάδι" και στο σούρουπο. Σ’ αυτήν λοιπόν την περίπτωση που τ' αποδειγμένα γεγονότα υπάγονται μόνο στην περιφέρεια, και όχι στον πυρήνα της κρίσιμης νομικής (περιγραφικής) έννοιας, η κατάφαση ή μή της υπαγωγής εξαρτάται απο την τελολογική ερμηνεία του εφαρμοζόμενου κανόνα. Αυτή δε η διανοητική εργασία του δικαστή ελέγχεται αναιρετικώς απο τον Άρειο Πάγο.
(β) Ενδέχεται ο προσδιορισμός των προϋποθέσεων εφαρμογής ορισμένου κανόνα δικαίου να γίνεται απο τον νομοθέτη με κανονιστικές έννοιες. Βεβαίως, κάθε περιγραφική έννοια, απο τη στιγμή που θα χρησιμοποιηθεί απο τον νομοθέτη για τον προσδιορισμό κάποιας προϋπόθεσης, προς εφαρμογή ενος κανόνα δικαίου, μπορεί να χαρακτηριστεί ως κανονιστική. Και τούτο, γιατι αυτή η έννοια χρησιμοποιείται ήδη στον νόμο με το ειδικό εννοιολογικό περιεχόμενο που της έχει προσδώσει ο νομοθέτης. Όμως εδώ μιλάμε για κανονιστικές έννοιες με το ακόλουθο ειδικότερο νόημα: οτι το περιεχόμενό τους δέν μπορεί να προσδιοριστεί παρα μόνο με την αναφορά σε ορισμένη νομική ρύθμιση, λχ "ο γάμος" (ΑΚ 1367), "ο ιδιωτικός υπάλληλος" (10 ν. 1234/18) ή "ο ενήλικος" (ΑΚ 127). Κι αυτές οι νομικές έννοιες είναι σε αρκετή έκταση αόριστες. [14] Η κατάφαση ή μή της υπαγωγής των αποδειγμένων πραγματικών γεγονότων στις αόριστες τούτες νομικές (τις κανονιστικές) έννοιες εξαρτάται απο την προηγούμενη ανάλυση της νομικής εκείνης ρύθμισης, η οποία προσδιορίζει το εννοιολογικό τους περιεχόμενο. Παράδειγμα:
- Ο "θρησκευτικός γάμος" ορθοδόξων [= Φ] υπάρχει άν ο άντρας και η γυναίκα [= α] συναινέσουν [= β] ν’ αναλάβουν τις οικογενειακές υποχρεώσεις [= γ] (ΑΚ 1350) κατα τη διάρκεια ειδικής ιεροτελεστίας [= δ] που θα τελέσει ιερέας της ανατολικής ορθόδοξης εκκλησίας (ΑΚ 1367) [= ε].
- Η επίδικη συναίνεση των διαδίκων ν’ αναλάβουν τις οικογενειακές υποχρεώσεις, η οποία δόθηκε κατα τη διάρκεια ιεροτελεστίας, την οποία έκανε Ρώσος ορθόδοξος χριστιανός ιερέας [= Η] συνιστά συναίνεση [= β] ενος άντρα και μιας γυναίκας [= α] για την ανάληψη των οικογενειακών υποχρεώσεων [= γ] η οποία δίνεται κατα τη διάρκεια ειδικής ιεροτελεστίας [= δ] ενώπιον ιερέα της ανατολικής ορθόδοξης εκκλησίας [= ε].
- Άρα η επίδικη συναίνεση των διαδίκων [= Η] ήταν "γάμος" [= Φ].
Και σε παραστατική αφηρημένη απεικόνιση:
Φ = α+β+γ+δ+ε
Η = β+α+γ+δ+ε
Άρα Η = Φ.
Και εδώ η τυχόν εσφαλμένη ανάλυση της νομικής έννοιας ή η εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτήν των αποδειγμένων πραγματικών γεγονότων ελέγχεται αναιρετικώς με το άρθρο 559 άρ. 1 ΠολΔ.
(γ) Ο προσδιορισμός των προϋποθέσεων του κανόνα δικαίου γίνεται ακόμη και με αξιολογικές κρίσεις. Κι αυτές είναι κανονιστικές έννοιες, αλλ’ εδώ τις αντιλαμβανόμαστε μ’ ενα άλλο ειδικό νόημα: και οι νομικές τούτες έννοιες είναι μεν αόριστες, όμως, για να εφαρμοστούν, έχουν ανάγκη να συμπληρωθεί η αοριστία των με ορισμένα αξιολογικά μέτρα. [15] Τέτοιες αόριστες (αξιολογικές) έννοιες είναι λχ η "ανήθικη" αιτία (ΑΚ 904), ή η "τυχαία" καταστροφή του πράγματος (ΑΚ 698). Η κατάφαση ή μή της υπαγωγής των αποδειγμένων πραγματικών γεγονότων σ’ αυτές τις αόριστες νομικές (αξιολογικές) έννοιες εξαρτάται απο την προηγούμενη ανάλυσή των με τ' απαιτούμενα αξιολογικά μέτρα. Μέτρα, που ενδέχεται είτε να πηγάζουν απο την κοινωνική πείρα, είτε να έχουν ηθικό ή εξειδικευμένο νομικό χαρακτήρα. [16]
Στην πρώτη περίπτωση πρόκειται για τα διδάγματα της κοινής πείρας ή τις ειδικές επιστημονικές ή τεχνικές γνώσεις, με τις οποίες ο δικαστής, μόνος ή βοηθούμενος απο πραγματογνώμονες (ΠολΔ 369), εξειδικεύει τις αόριστες (αξιολογικές) έννοιες, λχ των "ουσιωδών ελαττωμάτων" του έργου (ΑΚ 689) ή της "υπαιτιότητας" (ΑΚ 914).
Στη δεύτερη περίπτωση η εύκολη λύση θα ήταν ο δικαστής να προσφύγει στις προσωπικές του αντιλήψεις. Όμως δέν έχει τέτοια εξουσία. Γι' αυτό πρέπει ν’ αντλήσει τ' απαιτούμενα αξιολογικά μέτρα απο την κοινή συνείδηση της κοινότητας, στην οποία ισχύει ο εφαρμοστέος κανόνας.[17] Και πρέπει ο δικαστής ν’ αντλήσει τ' απαραίτητα αξιολογικά ηθικά μέτρα απο την κοινή συνείδηση της κοινότητας για τους ακόλουθους δύο λόγους: πρώτον, επειδή ο δικαστής είναι όργανο αυτής της κοινότητας, η οποία, σύμφωνα με το Σύνταγμα (άρθρο 1) είναι πηγή κάθε εξουσίας, και δεύτερον, γιατι ο δικαστής τότε μόνον εκπληρώνει την κοινωνική του αποστολή, όταν δικάζει με αντικειμενικά μέτρα και δέν αρκείται στις υποκειμενικές συναισθηματικές αντιδράσεις του. [18]
Στην τρίτη απο τις προαναφερόμενες περιπτώσεις η συμπλήρωση της αοριστίας των αξιολογικών εννοιών με τ' απαραίτητα ηθικά αξιολογικά μέτρα είναι δύσκολη. Kαι τούτο, γιατι οι άνθρωποι δέν μπορούν ν’ αντιληφθούν τις ηθικές αξίες, με τις αισθήσεις των, αλλά μόνο με τις συναισθηματικές αντιδράσεις που τους προκαλεί η εκάστοτε εκτιμώμενη συμπεριφορά. Έτσι λχ χαρακτηρίζουμε ως ανήθικη εκείνην την ξένη συμπεριφορά, που προκαλεί την αποστροφή μας. Είναι φανερό οτι οι συναισθηματικές τούτες αντιδράσεις δέν συνιστούν διάγνωση. Εδώ λοιπόν ο δικαστής βρίσκεται μπροστά σ’ ενα πολύ δύσκολο πρόβλημα: πρέπει να συμπληρώσει την αοριστία των ηθικών αξιολογικών εννοιών του νόμου με αντικειμενικά μέτρα, μολονότι τα ηθικά μέτρα, με τα οποία θα γίνει η συμπλήρωση της αοριστίας, δέν μπορούν να γίνουν αντιληπτά μ’ άλλον τρόπο παρα μόνο με (υποκειμενικές) συναισθηματικές αντιδράσεις.
Για τη λύση αυτού του προβλήματος ο Larenz, προσέγγισε αρχικώς [19] την ακόλουθη μέθοδο: Ο δικαστής πρέπει να παρατηρήσει τις συναισθηματικές αντιδράσεις της κοινότητας, στους κόλπους της οποίας ισχύει ο εφαρμοστέος κανόνας δικαίου. Στη συνέχεια, να συγκρίνει τις συναισθηματικές τούτες αντιδράσεις που προκλήθηκαν στο παρελθόν απο παρόμοιες ενέργειες, και με αφετηρία την εμπειρία τούτη, να προσδιορίσει ποιά είναι η ισχύουσα στην κοινότητα ηθική αξία. Όταν ο δικαστής θα έχει προσδιορίσει, μ’ αυτόν τον τρόπο την ισχύουσα στην κοινότητα ηθική αξία, τότε, σύμφωνα με την κρατούσα γνώμη, θα κάνει υπαγωγή των αποδειγμένων γεγονότων στην ισχύουσα μέσα στην κοινότητα ηθική αξία.
Όμως τελικώς ο Larenz απέφυγε να υποστηρίξει αυτήν τη μεθόδευση. Και τούτο για τον ακόλουθο λόγο: [20] Η ηθική αξία, την οποία αντλεί ο δικαστής απο την παρατήρηση και τη σύγκριση των συναισθηματικών αντιδράσεων της κοινότητας, δέν έχει τη μορφή σταθερού κανόνα. Μ’ άλλα λόγια, η ηθική τούτη αξία δέν έχει πάγια χαρακτηριστικά γνωρίσματα, που να μπορούν ν’ αναλυθούν και να συγκροτήσουν την πρώτη πρόταση του υπαγωγικού συλλογισμού. Απλώς, κατα προσέγγιση, μπορούν να περιγραφούν οι ηθικές αξίες και να διευκρινιστούν με παραδείγματα. Αυτή η κατα προσέγγιση περιγραφή των ηθικών αξιών κατανοείται ως μια μορφή ερμηνείας, ενώ η διευκρίνισή τους με παραδείγματα είναι κάτι άλλο: είναι απλώς και εξειδίκευση. [21] Ο δικαστής συγκρίνει τ' αποδειγμένα πραγματικά γεγονότα με τ' αναγνωρισμένα απο την κοινωνική πείρα παραδείγματα εφαρμογής της κρίσιμης ηθικής αξιολογικής έννοιας, και με τη σύγκριση τούτη προχωρεί στον χαρακτηρισμό των αποδειγμένων πραγματικών γεγονότων, λχ άν η δικαιοπραξία "αντιβαίνει στα χρηστά ήθη" (ΑΚ 178). Οπωσδήποτε κι αυτή η οδός κατανόησης (η εξειδίκευση) των αόριστων αξιολογικών εννοιών ελέγχεται αναιρετικώς κατα το άρθρο 559 άρ. 1 ΠολΔ.
Κατα τον Γ. Μητσόπουλο, [22] σε κάθε περίπτωση νομικού χαραχτηρισμού των αποδειγμένων πραγματικών γεγονότων είναι λογικώς δυνατόν να γίνει υπαγωγικός συλλογισμός. Σε πρώτη φάση καταστρώνεται μια υποθετική υπαγωγή. Μ’ αυτήν γίνεται εκ των προτέρων υπαγωγή όλων των δυνατών υποθετικών περιπτώσεων στην κρίσιμη νομική έννοια, λχ άν ο διαθέτης αφήσει την περιουσία του στην ερωμένη του και περιορίσει τη σύζυγό του στη νόμιμη μοίρα, η διαθήκη είναι ανήθικη. Κατόπιν επακολουθεί η πραγματική υπαγωγή της δικαζόμενης ατομικής περίπτωσης στη νομική έννοια, έτσι όπως είχε αναλυθεί με την υποθετική υπαγωγή, λχ η επίδικη σύμβαση, με την οποία ο διαθέτης άφησε την περιουσία του στην εναγόμενη ερωμένη του και περιόρισε την ενάγουσα χήρα του στη νόμιμη μοίρα, είναι ανήθικη. Κάθε σφάλμα στην υποθετική ή πραγματική υπαγωγή ελέγχεται αναιρετικώς, ενώ ανέλεγκτη μένει μόνο η οντολογική κρίση για τη συνδρομή των αξιολογούμενων πραγματικών γεγονότων.
Όμως αυτή η λύση της υποθετικής υπαγωγής αφήνει αναπάντητη την ακόλουθη απορία: με ποιό μέτρο ο δικαστής, στο πλαίσιο της υποθετικής υπαγωγής, θα κάνει την αξιολόγηση των υποτιθέμενων συμβάντων;
Εδώ ο Larenz δίνει, κατα τη γνώμη μου, ικανοποιητική απάντηση, αξιοποιώντας τις συμβολές και άλλων έγκυρων δογματικών: Οι κανόνες του δικαίου περιέχουν αόριστες έννοιες, όχι μόνο στο σκέλος του πραγματικού τους, αλλά και στο σκέλος της έννομης συνέπειας που καθιερώνουν, [23] λχ οτι ο άντρας οφείλει στη γυναίκα του διατροφή, κατα την παλαιά διατύπωση του άρθρου 1391 ΑΚ, "ανάλογον προς την κοινωνικήν του θέσιν, την περιουσίαν ή τούς πόρους αυτού". Εδώ λοιπόν η εξειδίκευση της αόριστης έννοιας δέν μπορεί να γίνει παρα μόνο με τα ατομικά και ιδιαίτερα χαρακτηριστικά που συναντούμε και στη δικαζόμενη ατομική περίπτωση. [24]
Σε ακραίες περιπτώσεις ο νόμος καθιερώνει διακριτική ευχέρεια του δικαστή, όπως λ.χ. στο άρθρο 932 AΚ, κατα το οποίο το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατα την κρίσγ του χρηματική ικανοποίηση της ηθικής βλάβης που υπέστη ο ενάγων απο το επίδικο αδίκημα. Και εδώ, δηλαδή στις περιπτώσεις της διακριτικής ευχέρειας, το σκέλος της έννομης συνέπειας του κανόνα δικαίου ενέχει αοριστία. Όμως εδώ, κατ' αντίθεση προς τις αόριστες νομικές έννοιες, η συμπλήρωση της αοριστίας δέν γίνεται με αντικειμενικά, αλλά με την υποκειμενική κρίση του δικαστή. Και ακριβώς επειδή λείπουν τα αντικειμενικά μέτρα, αποκλείεται κατ' αρχάς ο αναιρετικός έλεγχος. [25] Οπωσδήποτε όμως και εδώ δικαιολογείται και επιβάλλεται ο εκ μέρους του Αρείου Πάγου αναιρετικός έλεγχος, όταν η προσβαλλόμενη απόφαση αγνόησε τις προϋποθέσεις, με τις οποίες ο νόμος παρέχει τη διακριτική ευχέρεια ή άν υπερέβη τα όρια αυτής της ευχέρειας, όπως επίσης όταν ο δικαστής καταλήγει εμμέσως σε παράβαση υποχρεωτικών κανόνων, λχ του κανόνα που καθιερώνει το δικαίωμα του διαδίκου ν’ ακουστεί (Σ 20 § 1 και ΠολΔ 110), που παραβιάζεται εμμέσως με την αυθαίρετη άρνηση του δικαστή να δώσει τη ζητούμενη αναβολή κατα το άρθρο 241 ΠολΔ..
4. Η διάκριση νομικών και πραγματικών ζητημάτων κατα τον αναιρετικό ελεγχο της δικαστικής απόφασης
4.1. Το άρθρο 561 § 1 ΠολΔ ορίζει οτι η εκτίμηση απο το δικαστήριο της ουσίας πραγματικών γεγονότων, και ιδιαίτερα του περιεχομένου εγγράφων, δέν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, εκτός άν παραβιάστηκαν κανόνες δικαίου. Μ’ αυτήν τη ρύθμιση καθιερώνεται η αντιδιαστολή ανάμεσα στα ελεγχόμενα νομικά ζητήματα και στα μή ελεγχόμενα πραγματικά ζητήματα. Μια αντιδιαστολή, για το μέτρο της οποίας δέν υπάρχει ομοφωνία.
4.2 Παλαιότερα ήταν οι ερμηνευτές αρκούνταν στην παρατήρηση οτι ως ελεγχόμενα αναιρετικώς νομικά ζητήματα θα έπρεπε να θεωρηθούν τα αφηρημένα ζητήματα, σε αντιδιαστολή προς τα πραγματικά, που χαρακτηρίζονταν ως συγκεκριμένα. Παράδειγμα: η απάντηση στο ερώτημα άν τα επικαλούμενα και αποδεικνυόμενα πραγματικά γεγονότα είναι σε θέση, γενικώς και αφηρημένως, να χαρακτηριστούν ως "σπουδαίος λόγος" για την καταγγελία της εργασιακής σχέσης, γινόταν δεκτή ως αντικείμενο αναιρετικού ελέγχου, με τη σκέψη οτι αφορά νομικό ζήτημα, ενώ η κρίση οτι τα γεγονότα αυτά συγκρότησαν στη δικαζόμενη υπόθεση συγκεκριμένο "σπουδαίο λόγο" για την επίδικη καταγγελία, έμενε ανέλεγκτη, με τη σκέψη οτι πρόκειται για πραγματικό ζήτημα. [26] Όμως αυτό το μέτρο αντιδιαστολής αποκρούστηκε [27] με την εύστοχη παρατήρηση τοι θεωρούσε ως ανέλεγκτο.
Η διάκριση αυτή είναι σφαλερή. Και τούτο, γιατί θεωρεί ως (ανέλεγκτο) πραγματικό ζήτημα τη συγκεκριμένη υπαγωγή, η οποία, σύμφωνα με τις σύγχρονες αντιλήψεις, είναι νομικό ζήτημα και δίχως καμιά αμφιβολία πρέπει να ελέγχεται, και όντως ήδη ελέγχεται αναιρετικώς απο τον Άρειο Πάγο.
4.3. Η αδυναμία της παλιάς εννοιολογικής διάκρισης να δώσει ικανοποιητική εξήγηση για τη λογική αντιδιαστολή νομικού και πραγματικού ζητήματος οδήγησε αρκετούς συγγραφείς στη σκέψη οτι είναι αδύνατος ο εννοιολογικός χωρισμός των, ο οποίος πρέπει να στηριχτεί σε άλλα μέτρα.
Ο Μπουρόπουλος, με αφετηρία τη σκέψη οτι "πάσα κρίσις εντός της περιοχής του δικαίου είναι κρίσις νομική" [28] είχε υποστηρίξει οτι οι εκφράσεις, "πραγματικόν ζήτημα" και "νομικόν ζήτημα" δέν ανταποκρίνονται σε κάποια αυστηρή διαφοροποίηση, και οτι στο χώρο της νομοθετικής ορολογίας δέν σημαίνουν τίποτε άλλο παρα μόνον οτι σε κάποιες περιπτώσεις είναι επιθυμητός ο αποκλεισμός του αναιρετικού ελέγχου, με την έννοια οτι η έννομη τάξη δεν ενδιαφέρεται γιά τα γεγονότα του φυσικού κόσμου. Απλά και μόνον αναζητεί τη συνδρομή τους σε αναφορά με τις έννομες συνέπειές τους, έτσι που στον νομοθέτη ν’ απόκειται να καθορίζει κάθε φορά ποιά περιστατικά είναι δεκτικά ελέγχου. Μ’ αυτές τις σκέψεις ο Μπουρόπουλος είχε υποστηρίξει, οτι κατα κανόνα οι τεχνικές διαπιστώσεις παραμένουν ανέλεγκτες, κι ακόμη οτι αποκλείεται ο αναιρετικός έλεγχος όταν πρόκειται για περιστατικά που είναι ιδιαιτέρως συνδεδεμένα με τη συγκεκριμένη δικαζόμενη περίπτωση, ενώ ελεγχόμενα νομικά ζητήματα είναι εκείνα, για τα οποία οι νομικοί έχουν τα εφόδια ν' αποφανθούν. Στο ίδιο μήκος κύματος είχαν κινηθεί και οι Δέδες [29] και Παπαλάμπρου. [30]
4.4. Με αφετηρία την ανεδαφικότητα της απόλυτης λογικής διάκρισης ανάμεσα στα ελεγχόμενα νομικά και στα μή ελεγχόμενα πραγματικά ζητήματα, ορισμένοι συγγραφείς υποστήριξαν οτι αυτή η διάκριση θα πρέπει να γίνεται με μέτρο το σκοπό της αναιρετικής διαδικασίας, ο οποίος, κατ' αυτούς εντοπίζεται στην επιδίωξη της ενότητας της νομολογίας, έτσι ώστε ως ελεγχόμενο αναιρετικώς νομικό ζήτημα να πρέπει να χαρακτηρίζονται εκείνες οι κρίσεις, για τις οποίες συντρέχει ανάγκη ν’ αποφαίνονται τα δικαστήρια ομοιόμορφα. Κάθε τι άλλο πρέπει ν’ απορρίπτεται ως μή ελεγχόμενο αναιρετικώς πραγματικό ζήτημα. [31] Κατά τον Schwinge η ενότητα της νομολογίας έχει στην αναιρετική διαδικασία πολύ μεγαλύτερη βαρύτητα απο το συμφέρον του διαδίκου (του αναιρεσείοντα) να εκδοθεί σωστή απόφαση στη δικαζόμενη υπόθεσή του. Και τούτο, γιατι η έλλειψη ενότητας της νομολογίας θα προκαλούσε πολιτικές ζημιές για το κράτος, αβεβαιότητα στους πολίτες, ως προς τη συμπεριφορά που πρέπει να τηρήσουν στις δικαιϊκές τους σχέσεις, ενώ εξ άλλου θα κλονιζόταν η αξιοπιστία της δικαιικής αρχής της ίσης μεταχείρισης των διαδίκων απο τα δικαστήρια. Συνακόλουθα, ως ελεγχόμενο αναιρετικώς νομικό ζήτημα, θα πρέπει κατα τον Schwinge να χαρακτηρίζεται κάθε κρίση της προσβαλλόμενης απόφασης που μπορεί να δώσει στο αναιρετικό δικαστήριο την ευκαιρία να χαράξει κατευθυντήρια γραμμή για χάρη της ενότητας της νομολογίας, ενώ ως πραγματικό ζήτημα να παραμερίζεται κάθε διαπίστωση που έχει ενδιαφέρον μόνο για τη δικαζόμενη ατομική περίπτωση. Μια μόνον εξαίρεση είχε δεχθεί ο Schwinge: [32] όταν πρόκειται μεν για συγκεκριμένα νομικά ζητήματα, τα οποία όμως αναμένεται οτι θα επανεμφανιστούν και στο μέλλον, έτσι ώστε να προβάλλει η ανάγκη, να χρησιμεύσει η αναιρετική απόφαση ως παράδειγμα για τα ουσιαστικά δικαστήρια, αναφορικά με τον ορθό τρόπο αντιμετώπισής των, όπως είναι λχ ο νομικός χαρακτηρισμός της επίδικης σύμβασης ως σύμβασης εργασίας ή ως σύμβασης έργου, όταν πρόκειται για σύμβαση με μεγάλη συχνότητα στις συναλλαγές.
Αυτήν την τελολογική οριοθέτηση των αναιρετικώς ελεγχόμενων νομικών ζητημάτων είχε υποστηρίξει και ο Kuchinke. [33] επιμένοντας οτι είναι αδύνατη η καθαρή λογική διάκριση ανάμεσα στα νομικά και στα πραγματικά ζητήματα, αφού η ερμηνευτική εξειδίκευση των χαρακτηριστικών γνωρισμάτων της νομικής έννοιας, έτσι ώστε να είναι δυνατή η υπαγωγή σ' αυτήν της αποδειγμένης εμπειρικής πραγματικότητας, οδηγεί στη διαπίστωση, τόσο στην πρώτη, όσο και στη δεύτερη πρόταση του νομικού συλλογισμού, των ίδιων κρίσεων, απο τις οποίες η μία ερμηνεύει τη νομική έννοια και η άλλη περιγράφει την εμπειρική πραγματικότητα, [34] όπως τούτο γίνεται κατ' εκείνον φανερό στο ακόλουθο παράδειγμα : η νομική έννοια της υπερβολικής ταχύτητας εξειδικεύεται με την κρίση οτι η ταχύτητα 60 χιλιομέτρων την ώρα είναι υπερβολική. Εδώ λοιπόν η "ταχύτητα 60 χιλιομ. την ώρα" απο τη μιά μεριά ερμηνεύει τη νομική έννοια της "υπερβολικής" ταχύτητας και, παράλληλα, απο την άλλη περιγράφει την αποδειγμένη εμπειρική πραγματικότητα. [35] Μ’ αυτές τις σκέψεις ο Kuchinke καταλήγει στο συμπέρασμα οτι το πρόβλημα της οριοθέτησης του αναιρετικού ελέγχου δέν μπορεί να λυθεί παρα μόνον τελολογικώς, δηλαδή με μέτρο τη λειτουργία του αναιρετικού δικαστηρίου, και τους σκοπούς της αναιρετικής δίκης,[36] (ό.) δηλαδή η ενοποίηση της ερμηνευτικής διαμόρφωσης και εξέλιξης του δικαίου σε ζητήματα που έχουν θεμελιακό χαρακτήρα και γενικότερο ενδιαφέρον. Το περαιτέρω ερώτημα, πότε συντρέχουν αυτοί οι όροι, που καταφάσκουν την αναγκαιότητα του αναιρετικού ελέγχου, έχει αφεθεί στη φρόνιμη κρίση των αναιρετικών δικαστών, και πάντως όταν η αναιρετική απόφαση θα συμβάλει στην ορολογική αποσαφήνιση της κρίσιμης νομικής έννοιας.
4.5. Η άρχουσα στην ελληνική επιστήμη γνώμη δέχεται ότι είναι δυνατός ο εννοιολογικός διαχωρισμός των νομικών απο τα πραγματικά ζητήματα, και μάλιστα με καθαρώς λογικά κριτήρια, και ειδικότερα πάνω στη βάση της αντιδιαστολής ανάμεσα στο "είναι" και στο "δέον", δηλαδή ανάμεσα στις οντολογικές και στις δεοντικές κρίσεις.
Κατά τον Γ. Μητσόπουλο: [37]
- νομική έννοια είναι κάθε έννοια που συνιστά στοιχείο του κανόνα δικαίου. Και τούτο, επειδή το πλάτος και το βάθος της προσδιορίζονται με κριτήρια που αντλούνται απο τους κανόνες του δικαίου,
- ο νομικός χαρακτηρισμός γίνεται με τη βοήθεια της λεγόμενης προκαθεστηκυίας υπαγωγής, δηλαδή της υποθετικής εκείνης υπαγωγής, με την οποία προσδιορίζεται η τελολογική δυνατότητα να εξομοιωθεί η δικαζόμενη ατομική περίπτωση μ’ εκείνες που συνιστούν περιεχόμενο του πραγματικού του εφαρμοζόμενου κανόνα δικαίου,
- η διάκριση ανάμεσα, αφ’ ενός, στην οντολογική κρίση για τη συνδρομή της δικαζόμενης ατομικής περίπτωσης, αφ’ ετέρου, στην προκαθεστηκυία υπαγωγή και, εκ τρίτου, στην πραγματική υπαγωγή που επακολουθεί, είναι δυνατή σε κάθε περίπτωση,
- τα πράγματα περιγράφονται, ενώ οι έννοιες ορίζονται, όταν η περιγραφή είναι χαρακτηριστική, οπότε συνιστά παράλληλα και ορισμό της έννοιας, στην οποία υπάγεται το οριζόμενο αντικείμενο, έτσι ώστε στη λογική σχέση, που υπάρχει ανάμεσα στη χαρακτηριστική περιγραφή και στον ορισμό της έννοιας, να στηρίζεται ο αναιρετικός έλεγχος για έλλειψη νόμιμης βάσης, ενώ εξ άλλου
- πραγματικό ζήτημα συγκροτούν βασικώς τα πραγματικά γεγονότα (δηλαδή κάθε τι που μπορεί να γίνει αντιληπτό με τις αισθήσεις), καθώς και οι αξιολογικές κρίσεις που έχουν ως αντικείμενο το "αξιολογικώς είναι", όπως στην περίπτωση της κρίσης απο δύο ζωγραφικούς πίνακες ποιός είναι ο ωραιότερος.
Μ’ αυτά τα δεδομένα ο Γ. Μητσόπουλος καταλήγει στα ακόλουθα πορίσματα:
α) η διάκριση νομικού και πραγματικού ζητήματος είναι ανέκφραστο θεμέλιο της λογικής διάρθρωσης των πράξεων, με τις οποίες εκφράζεται το δίκαιο,
β) αυτή η διάκριση είναι δυνατή, τόσο λογικώς, όσο και γνωσιολογικώς. Και λογικώς μεν, επειδή η κρίση, με την οποία γίνεται ο νομικός χαρακτηρισμός, μπορεί ν’ αναλυθεί με τον τύπο του συλλογισμού. Γνωσιολογικώς δε, επειδή διαμέσου του νομικού χαρακτηρισμού είτε παίρνει νομική μορφή μια άμορφη ύλη της εμπειρικής πραγματικότητας, είτε η ήδη εμπειρικά μορφοποιημένη ύλη παίρνει καινούργια νομική μορφή.
γ) Κύριος σκοπός της αναιρετικής δίκης δέν είναι λοιπόν η ενότητα της νομολογίας, αλλά η σωστή εφαρμογή του παραβιαζόμενου κανόνα δικαίου. Για το λόγο τούτο δέν είναι πειστικοί εκείνοι οι περιορισμοί του αναιρετικού ελέγχου, που έχουν ως αφετηρία την ενότητα της νομολογίας. Και, τέλος,
δ) η έκταση του αναιρετικού ελέγχου προσδιορίζεται απο τη διάκριση ανάμεσα στο "είναι" και στο "δέον", ανάμεσα στις οντολογικές και στις δεοντικές κρίσεις.
4.6. Η αντιδιαστολή ανάμεσα στο "είναι" και στο "δέον", ως θεμέλιο για τη λογική διάκριση των νομικών από τα πραγματικά ζητήματα, αποκρούεται, [38] με τις ακόλουθες δύο σκέψεις:
(α) επειδή υπάρχουν νομικοί κανόνες, οι οποίοι, ακριβολογώντας, δεν περιέχουν καμιά δεοντική επιταγή, όπως λχ το άρθρο 947 ΑΚ) που ορίζει τί είναι "πράγμα" και
(β) επειδή ορισμένες οντολογικές κρίσεις, όπως είναι λχ το "ημίφως", δέν αρκούνται στην περιγραφή του "είναι", αλλά περιέχουν και αξιολόγηση, η οποία συνιστά υπαγωγή της αποδειγμένης εμπειρικής πραγματικότητας στα διδάγματα της πείρας.
4.7. Δισταγμοί δικαιολογούνται, κατα τη γνώμη μου, όταν ο ίδιος όρος χρησιμοποιείται θεμιτώς για να προσδιορίσει τόσο τη νομική έννοια, που είναι περιεχόμενο της δεοντικής κρίσης, όσο και την εμπειρική έννοια, που είναι περιεχόμενο της οντολογικής κρίσης, όπως λχ το "ελεύθερο" μίσθωμα του επίδικου μισθίου κατα τον κρίσιμο χρόνο ή η "εικαζόμενη θέληση". Σ’ αυτές τις περιπτώσεις, άν και λογικώς είναι δυνατός ο διαχωρισμός του νομικού και του πραγματικού ζητήματος, όμως πρακτικά, για τον αναιρετικό δικαστή, είναι δύσκολο ν’ αντιληφθεί κάθε φορά πού σταματούν οι (μή ελεγχόμενες) εμπειρικές διαπιστώσεις της προσβαλλόμενης απόφασης, και πού αρχίζουν οι (ελεγχόμενες) ομώνυμες δεοντικές κρίσεις. Σ’ αυτές λοιπόν τις περιπτώσεις ο αναιρετικός έλεγχος θα πρέπει να επιδιωχθεί στο μέτρο και στην έκταση που η προσβαλλόμενη απόφαση ενδεχομένως πάσχει απο έλλειψη νόμιμης βάσης. Αλλά και πάλι θα δικαιολογείται ο αναιρετικός έλεγχος, άν είναι φανερό οτι η έριδα των διαδίκων δέν αναφέρεται στην οντολογική κρίση της προσβαλλόμενης απόφασης, παρά περιορίζεται στη δεοντική.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Έξοδος, κ’ 13-16.
[2] Αραβαντινός, Στοιχεία μεθοδολογίας του δικαίου, 1974 σελ. 34 επ. Μητσόπουλος, Πολιτική δικονομία, Α’ 1972 σελ. 8. Μιχελάκης, Εισαγωγή εις το δίκαιον και εις την επιστήμην του δικαίου, 1968 σελ. 22. Μπέης, Εισαγωγή στη δικονομική σκέψη, 3η εκδ. 1981 σελ. 31.
[3] Λχ «άν ο πωλητής δέν εκπλήρωσε τις υποχρεώσεις του, ο αγοραστής έχει όσα δικαιώματα έχει ο δανειστής στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις» (ΑΚ 516).
[4] Λχ «όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια, έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει» (ΑΚ 914).
[5] Αραβαντινός, ό.π. σελ. 227.
[6] Μητσόπουλος, ΠολΔ Α' § 2 σελ. 10.
[7] Μητσόπουλος, ό.π. σελ. 20.
[8] Μητσόπουλος, ο.π. σελ. 11.
[9] Μητσόπουλος,ό.π. σελ. 12.
[10] Μητσόπουλος, Αι αόριστοι έννοιαι εν τη αναιρετική διαδικασία, σελ. 3.
[11] Παπανούτσος, Λογική, 1970 σελ. 32.
[12] Engisch, Einführung in das juristische Denken, 1956 σελ. 108. Μητσόπουλος, ό.π. σελ. 2.
[13] Engisch, ο.π. σελ. 109.
[14] Engisch, ο.π. σελ. 110.
[15] Engisch, ο.π. σελ. 111.
[16] Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2η εκδ. 1969 σελ. 257 και 260.
[17] Larenz, ο.π. σελ. 260.
[18] Πρβλ. Larenz,, ο.π. σελ. 262 σημ. 1.
[19] Ο.π. σελ. 262-263.
[20] Ο.π. σελ. 263.
[21] Ο.π.σελ. 266 στο κείμενο και στη σημ. 1.
[22] Ο.π. σελ. 13.
[23] Έτσι και Engisch, ο.π. σελ. 109.
[24] Έτσι και Μητσόπουλος, Αι αόριστοι έννοιαι, σελ. 47· ο ίδιος, Η διάκρισις πραγματικού και νομικού ζητήματος εν τη αναιρετική διαδικασία, ανάτυπο από ΝοΒ 1967 σελ. 13-15· ο ίδιος, Η θεωρία του αστικού δικονομικού δικαίου, Δ 1 [1970] 28 σημ. 50. Βλ. όμως και αντιθέτως Henke, Die Tatfrage, σελ. 267 επ.
[25] Μητσόπουλος, Αι αόριστοι έννοιαι, σελ. 48.
[26] Πρβλ. σχετικώς Henke, ΖΖΡ 81, 231 επ. και Ράμμο, Συμβολαί, I σελ. 136.
[27] Βλ. Δέδε, Η αναίρεσις εν τη ποινική δίκη, σελ. 93. Henke, ό.π.
[28] Ο μύθος της εννοιολογικής διακρίσεως πραγματικών και νομικών ζητημάτων, Αρχείο Νομολογίας 1 [1950] 41.
[29] ΝοΒ 16 [1968] 361.
[30] Η παράβασις κανόνος δικαίου και η έλλειψις νομίμου βάσεως ως λόγοι αναιρέσεως κατα τον ΚΠολΔ, 1975 σελ. 16 επ.
[31] Schwinge, Grundlagen des Revisionsrechts, 2η εκδ. 1960.
[32] Ο.π. σελ. 57.
[33] Grenzen der Nachprüfbarkeit tatrichterlicher Würdigung und Feststellungen in der Revisionsinstanz; ein Problem von Rechts- und Tatfrage, 1964.
[34] Ο.π. σελ. 115.
[35] Ο.π. σελ. 70 και 77.
[36] Ο.π. σελ. 93, 114 και 117.
[37] Η διάκρισις πραγματικού και νομικού ζητήματος εν τη αναιρετική διαδικασία, ΝοΒ 15 [1967] 945 επ. Βλ. ήδη και Zur Trennung von Rechtsß und Tatfrage, ZZP120 [2007] 107.
[38] Βλ. Δέδε, ΝοΒ 16 [1968] 356.
Σχόλια
Δημοσίευση σχολίου