"Προσωρινή δικαστική προστασία κατά τον κώδικα διοικητικής δικονομίας", του Ευάγγελου Κ. Μπέη, δικηγόρου

1. Τα συνταγματικά θεμέλια της προσωρινής δικαστικής προστασίας στη διοικητική δίκη
2. Μορφές προσωρινής δικαστικής προστασίας
2.1. Η αναστολή εκτέλεσης διοικητικών πράξεων
2.2. Η προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης
2.3. Η προσωρινή επιδίκαση απαίτησης
3. Περιορισμοί στην παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας
3.1. Πιθανολόγηση βασιμότητας κύριας δίκης
3.2. Στάθμιση ιδιωτικού και δημοσίου συμφέροντος
1.
Τα συνταγματικά θεμέλια της προσωρινής δικαστικής προστασίας στη διοικητική δίκη
Το κατά το άρθρο 20 § 1 Σ δικαίωμα για παροχή δικαστικής προστασίας νοείται ως δημόσια αξίωση για παροχή δραστικής δικαστικής προστασίας[2]. Η οριστική δικαστική προστασία συχνά παρέχεται καθυστερημένα και θα ήταν ως εκ τούτου ελλειμματική, αν δεν παρείχετο παράλληλα και προσωρινή δικαστική προστασία. Σκοπός της προσωρινής δικαστικής προστασίας είναι λοιπόν, αφενός να προκαταλάβει μέχρι την περάτωση της κύριας δίκης τη δημιουργία ζημιογόνων καταστάσεων[3], αφετέρου, αν συντρέχει επείγουσα περίπτωση να γεφυρώσει το ενδιάμεσο χρονικό διάστημα με μια προσωρινή ρύθμιση[4]. Γι’ αυτό θεωρείται σήμερα κοινά αποδεκτό[5], πως η προσωρινή δικαστική προστασία είναι θεσμός συνταγματικά κατοχυρωμένος.
Το άρθρο 20 § 1 Σ δεν περιορίζεται στην πολιτική αλλά εκτείνεται και στη διοικητική δίκη. Αυτό υπαγορεύεται τόσο από την ευρύτητα της διατύπωσης του άρθρου 20 § 1 Σ, όσο και από την αρχή του κράτους δικαίου. Ως εκ τούτου η συνταγματική εγγύηση της προσωρινής δικαστικής προστασίας καταλαμβάνει και τις διοικητικές διαφορές. Το ΣτΕ αναγνωρίζει τη συνταγματική διάσταση της αίτησης αναστολής της εκτέλεσης[6]. Επίσης, το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας (BVerfG) αναγνωρίζει τη διπλή λειτουργία της προσωρινής δικαστικής προστασίας στη διοικητική δίκη, δηλαδή την εξασφάλιση προ ανεπανόρθωτης βλάβης και την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης μέχρι να περατωθεί η κύρια δίκη. Τη διπλή αυτή λειτουργία της προσωρινής δικαστικής προστασίας στις διοικητικές διαφορές δέχεται σε σταθερή νομολογία ως εγγύηση δραστικής δικαστικής προστασίας κατά το άρθρο 19 § 4 γερμανικού Συντάγματος (GG)[7].
Η επιφύλαξη υπέρ του κοινού νομοθέτη (ως νόμος ορίζει) δεν έχει την έννοια, ότι αυτός δύναται κατά ανέλεγκτη βούληση να θέτει περιορισμούς στο δικαίωμα δικαστικής προστασίας. Το «ως νόμος ορίζει» έχει ρυθμιστικό χαρακτήρα για το πώς θα διαμορφωθεί το δικαίωμα σε δικονομικό επίπεδο και όχι περιοριστικό[8]. Αυτό όμως δεν σημαίνει, ότι το δικαίωμα δικαστικής ακρόασης είναι ανεπίδεκτο περιορισμών εκ μέρους του κοινού νομοθέτη. Αυτός δύναται να περιορίζει το δικαίωμα δικαστικής ακρόασης, σε περίπτωση που αυτό συγκρούεται με άλλα, εξίσου συνταγματικώς προστατευόμενα έννομα αγαθά. Ως εκ τούτου οι περιορισμοί που θα θέσει ο κοινός νομοθέτης εις βάρος του δικαιώματος για δικαστική προστασία, οριστική ή προσωρινή, θα κριθούν με βάση τη γενική συνταγματική θεωρία για τους περιορισμούς των συνταγματικών δικαιωμάτων και την άρση της σύγκρουσης των συνταγματικώς προστατευόμενων έννομων αγαθών.
Αυτό σημαίνει, ότι, οι περιορισμοί του κοινού νομοθέτη στη δυνατότητα παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας θα κριθούν με βάση την αρχή της αναλογικότητας και τις τρεις επιμέρους της αρχές (αρχή καταλληλότητας, αναγκαιότητας και αναλογικότητας υπό στενή έννοια)[9]. Ειδικά για τη σύγκρουση που εμφανίζεται στις τριτενεργείς διοικητικές πράξεις ή στις διοικητικές έννομες σχέσεις τρίτων, όπου η παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας υπέρ του αιτούντος συνεπάγεται προσωρινή στέρηση απόλαυσης κάποιου δικαιώματος ή εννόμου συμφέροντος άλλου ιδιώτη, οι περιορισμοί του κοινού νομοθέτη θα κριθούν με βάση την αρχή της πρακτικής εναρμόνισης[10].
Γι’ αυτό και νόμοι[11] που απαγορεύουν εξ αρχής την προσωρινή δικαστική προστασία στη διοικητική δίκη[12] είναι ευθέως αντισυνταγματικοί, επειδή προσβάλλουν τον πυρήνα ενός συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος, δίχως να αφήνουν στο δικαστή περιθώρια στάθμισης του δικαιώματος αυτού με άλλα συνταγματικώς προστατευόμενα έννομα αγαθά[13]. Ένα άλλο ζήτημα αφορά την πληρότητα της προσωρινής δικαστικής προστασίας, το οποίο τελεί συχνά σε συνάρτηση με την πληρότητα της οριστικής δικαστικής προστασίας στις διοικητικές διαφορές.
2. Μορφές προσωρινής δικαστικής προστασίας
Ο ΚΔΔ προβλέπει στα άρθρα 200 επ. ως μορφές προσωρινής δικαστικής προστασίας κατά πράξεων και παραλείψεων της διοίκησης, την αναστολή εκτέλεσης διοικητικής πράξης (ΚΔΔ 200 - 205), την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης (ΚΔΔ 205 § 3, 210) και την προσωρινή επιδίκαση απαίτησης (ΚΔΔ 211 - 215). Επίσης προβλέπει την αναστολή εκτέλεσης δικαστικής απόφασης κατόπιν άσκησης ένδικου μέσου (ΚΔΔ 206 - 209).
Στο πλαίσιο της διοικητικής εκτέλεσης ο ΚΔΔ προβλέπει τη δυνατότητα αναστολής της με ανακοπή προσβαλλόμενης πράξης εκτελεστικής διαδικασίας (ΚΔΔ 228) και για τη προσωπική κράτηση ως ειδική μορφή διοικητικής εκτέλεσης προβλέπεται η δυνατότητα προσωρινής αναστολής της προσωπικής κράτησης (ΚΔΔ 239), η κράτηση για λόγους υγείας σε νοσοκομείο ή η απόλυση του κρατούμενου (ΚΔΔ 240).
Παράλληλα με τις ρυθμίσεις αυτές του ΚΔΔ τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια είναι αρμόδια βάσει ειδικών διατάξεων για παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας, π.χ. Ν. 2522/97 περί προσωρινής προστασίας για ορισμένες κατηγορίες δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών.
Το νεωτεριστικό στοιχείο στις παραπάνω ρυθμίσεις του ΚΔΔ αφορά την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης και την προσωρινή επιδίκαση της απαίτησης. Οι δυο νέες αυτές μορφής προσωρινής προστασίας ήταν ώριμο αίτημα του νομικού κόσμου και δεν έλειψαν στο παρελθόν οι προσπάθειες να θεμελιωθούν και δίχως ρητή νομοθετική πρόβλεψη[14]. Κατωτέρω θα εξεταστούν οι τρεις μορφές προσωρινής δικαστικής προστασίας κατά πράξεων και παραλείψεων της διοίκησης.
2.1.
Η αναστολή εκτέλεσης διοικητικών πράξεων 2.1.1.
Συνοπτική περιγραφή της ρύθμισης
Ο κοινός νομοθέτης ρύθμισε αρχικά την αναστολή εκτέλεσης της διοικητικής πράξης που προσβάλλεται στο ΣτΕ με αίτηση ακύρωσης με το Ν 4986/31, ο οποίος συμπλήρωσε διατάξεις του οργανικού νόμου 3713/28 περί του ΣτΕ. Μέσα από σειρά τροποποιήσεων και συμπληρώσεων η αναστολή εκτέλεσης των ενώπιον του ΣτΕ προσβαλλόμενων διοικητικών πράξεων ρυθμίζεται σήμερα από το άρθρο 52 π.δ. 18/89, έτσι όπως αυτό τροποποιήθηκε και εμπλουτίστηκε με το άρθρο 35 Ν. 2721/1999.
Η «θυγατρική» αναστολή εκτέλεσης για τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια[15] ρυθμιζόταν μέχρι την έναρξη ισχύος του ΚΔΔ από το άρθρο 31 π.δ. 341/1978 για τα τριμελή διοικητικά πρωτοδικεία και το άρθρο 4 του ν. 702/1977 για τα τριμελή διοικητικά εφετεία και αντιστοιχούσε στη ρύθμιση για το ΣτΕ. Οι ρυθμίσεις μεταξύ ΣτΕ και τακτικών διοικητικών δικαστηρίων έχασαν τη ρυθμιστική τους αντιστοιχία, αφενός με την εισαγωγή του κώδικα διοικητικής δικονομίας, αφετέρου με τις τροποποιήσεις που επέφερε το άρθρο 35 § 7 Ν. 2721/1999.
Με το άρθρο 31 § 6 π.δ. 341/1978 θεσπίστηκε, ότι στις προσφυγές ουσίας ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων «δεν χωρεί αναστολή εκτελέσεως πράξεων αρνητικού περιεχομένου ή παραλείψεων». Η νομολογία μετρίασε την άκαμπτη αυτή ρύθμιση δεχόμενη[16], ότι δύνανται να ανασταλούν αρνητικές πράξεις με θετικά αποτελέσματα για το διοικούμενο (π.χ. άρνηση ανανέωσης άδειας επαγγελματικής δραστηριότητας), ενώ δεν αναστέλλονται αρνητικές πράξεις με αρνητικά αποτελέσματα (π.χ. άρνηση ανάκλησης διαταγής κατεδάφισης).
Ο ΚΔΔ ακολούθησε βασικά την προϊσχύουσα ρύθμιση ως προς τις προϋποθέσεις χορήγησης αναστολής της εκτέλεσης (ΚΔΔ 202). Επέφερε όμως και σημαντικές καινοτομίες, σημαντικότερες των οποίων είναι:
α) Στο στάδιο της προδικασίας η διοίκηση υποχρεούται, μέσα σε συγκεκριμένη προθεσμία που θα της ταχθεί, να αποστείλει στο δικαστήριο αντίγραφο της πράξης, της οποίας ζητείται η αναστολή εκτέλεσης, καθώς και το σχετικό φάκελο με τις απόψεις της. (ΚΔΔ 203 § 3).
β) Η επίδοση της πράξης, με την οποία διατάσσεται η διοίκηση στην παραπάνω αποστολή, έχει ως συνέπεια την αυτοδίκαιη αναστολή της εκτέλεσης μέχρι την έκδοση απόφασης για την αίτηση αναστολής (ΚΔΔ 204 § 3).
γ) Η άπρακτη πάροδος της προθεσμίας για την αποστολή εκ μέρους της διοίκησης αντιγράφου της πράξης της οποίας ζητείται η αναστολή, παρέχει στο δικαστήριο την ευχέρεια έκδοσης διαταγής προσωρινής αναστολής (ΚΔΔ 205 § 4).
δ) Ρυθμίζεται διεξοδικότερα η θέση του τρίτου που προσβάλλεται από την ενδεχόμενη χορήγηση της αναστολής (ΚΔΔ 204 § 2, 205 § 6).
ε) Το δικαστήριο έχει υπηρεσιακό καθήκον και δίχως υποβολή σχετικού αιτήματος να διατάξει τον κατά την κρίση του αναγκαίο όρο για τη χορήγηση της αναστολής της εκτέλεσης (ΚΔΔ 205 § 3 εδ. γ), όπως να εξαρτήσει τη χορήγηση της αναστολής από κατάθεση στον καθ’ ου εγγυητικής επιστολής αναγνωρισμένης τράπεζας (ΚΔΔ 205 § 3 εδ. α) ή να επιτρέψει στον καθ’ ου την εγγραφή προσημείωσης υποθήκης σε ακίνητο του αιτούντος (ΚΔΔ 205 § 3 εδ. β).
Από το σύνολο των ζητημάτων που παρουσιάζει η αναστολή της εκτέλεσης, θα εξεταστούν η έννοια της αναστολής της εκτέλεσης και η σχέση της προσωρινής αναστολής με την αυτοδίκαιη αναστολή (ΚΔΔ 204§ 3, 205 § 4).
2.1.2.
Η έννοια της «εκτέλεσης»
Πουθενά στο νόμο δεν διευκρινίζεται τι ακριβώς εννοείται με τον όρο «εκτέλεση», η οποία είναι το αντικείμενο της αναστολής. Για τον επακριβή προσδιορισμό του όρου «εκτέλεση» στο πλαίσιο της προσωρινής δικαστικής προστασίας είναι αναγκαία η προηγούμενη αναγωγή στη έννοια της διοικητικής πράξης[17]. Κάθε ατομική διοικητική πράξη εμπεριέχει από τη φύση της κάποια μονομερή νομική ρύθμιση με εξωτερικές έννομες συνέπειες,[18] δεσμευτική για τον τυχόν υπόχρεο, δυνητική για το δικαιούχο. Υπόχρεοι και δικαιούχοι μπορεί να προσδιορίζονται άμεσα ή έμμεσα ή ακόμα να υφίστανται ανακλαστικά τις συνέπειες της νομικής ρύθμισης. Η ρύθμιση είναι είτε διαπλαστικού χαρακτήρα, δηλαδή συνιστά, αλλοιώνει ή καταργεί έννομες σχέσεις του δημοσίου δικαίου είτε διαπιστωτικού.
Με τη διάπλαση έννομων σχέσεων του δημοσίου δικαίου μπορούν κατά κύριο λόγο στο πλαίσιο της κυριαρχικής διοίκησης να συσταθούν ή αλλοιωθούν υποχρεώσεις για πράξη, ανοχή ή παράλειψη με τη μορφή επιταγών ή απαγορεύσεων. Η επιβληθείσα υποχρέωση δεν πραγματούται από μόνη της. Χρειάζεται να διαπιστωθεί κατά πόσο ο υπόχρεος ανταποκρίνεται σ'αυτή ή όχι. Στο μέτρο που ο υπόχρεος συμμορφώνεται με τη ρύθμιση της διοικητικής πράξης και ανταποκρίνεται στην επιβληθείσα υποχρέωση, η πράξη εκτελείται από τον ίδιο και δεν υπάρχουν περιθώρια για εκτέλεση της πράξης εκ μέρους της διοίκησης με τα μέσα του διοικητικού καταναγκασμού ή της διοικητικής εκτέλεσης (π.χ. ο ιδιοκτήτης σεισμόπληκτης και ετοιμόρροπης οικίας ανταποκρίνεται στην υποχρέωση που του επιβάλλει η πολεοδομία να κατεδαφίσει την οικία, ή αντίστοιχα δεν ανταποκρίνεται και η διοίκηση την κατεδαφίζει με αναπληρωματική εκτέλεση στο πλαίσιο του διοικητικού καταναγκασμού).
Kύριο χαρακτηριστικό γνώρισμα της ρύθμισης της διοικητικής πράξης είναι η άμεση ισχύς της, αποτέλεσμα του κυριαρχικού χαρακτήρα της διοίκησης. Συνέπειες της άμεσης ισχύος είναι η διαπλαστικότητα και η εκτελεστότητα των διοικητικών πράξεων.

Διαπλαστικότητα είναι η άμεση σύσταση, αλλοίωση και κατάργηση δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Εκτελεστότητα είναι η άμεση ικανότητα της διοίκησης να εξαναγκάσει με τα μέσα του διοικητικού καταναγκασμού το φορέα μιας συσταθείσης ή αλλοιωθείσης υποχρέωσης σε συγκεκριμένη πράξη, παράλειψη ή ανοχή.
Οι διαπλαστικές διοικητικές πράξεις που συσταίνουν ή αλλοιώνουν μια υποχρέωση, επιτάσσοντας ή απαγορεύοντας μια συμπεριφορά αντιδιαστέλλονται από τις υπόλοιπες διαπλαστικές διοικητικές πράξεις που συστήνουν, αλλοιώνουν ή καταργούν ένα δικαίωμα ή καταργούν μία υποχρέωση[19]. Οι διοικητικές πράξεις της πρώτης κατηγορίας είναι επιδεκτικές διοικητικού καταναγκασμού και υλικής εκτέλεσης. Οι διοικητικές πράξεις της δεύτερης κατηγορίας από τη φύση τους δεν επιδέχονται εκτέλεση[20]. Η χορήγηση άδειας εξόδου από τη χώρα με διαβατήριο δεν συνεπάγεται, ότι η διοικητική πράξη «εκτελείται» κάθε φορά που γίνεται χρήση του διαβατηρίου. Επίσης η απόλυση ενός δημοσίου υπαλλήλου και η συνεπαγόμενη κατάργηση όλου του πλέγματος των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών του, είναι ανεπίδεκτη οποιασδήποτε μορφής εκτέλεσης υπό τη μορφή του διοικητικού καταναγκασμού.
Είναι ευρέως διαδεδομένη η αντίληψη, πως η εκτελεστότητα αντιστοιχεί στη δεσμευτικότητα της διοικητικής πράξης για μονομερή και άμεση μετατροπή νομικών καταστάσεων. Έτσι συμπεριλαμβάνει και τη διαπλαστικότητα της ρύθμισης[21]. Η θέση αυτή περί εκτελεστότητας εξακολουθεί να είναι κρατούσα. Ακόμα και ο νομοθέτης κάνει λόγο «για εκτελεστές πράξεις των διοικητικών αρχών» (άρθρο 45 π.δ. 18/1989), χωρίς να αντιλαμβάνεται τον πλεονασμό, αφού στην επιστήμη του διοικητικού δικαίου ως «διοικητική πράξη» νοείται μόνο εκείνη της οποίας το ρυθμιστικό περιεχόμενο έχει εξωτερικές έννομες συνέπειες.
Η ευρεία αυτή πάντως έννοια της εκτελεστότητας που έχει μεταφερθεί από τη γαλλική επιστήμη[22], συγχέει δυο διαφορετικά φαινόμενα, τη διάπλαση εννόμων σχέσεων που ισχύουν κατά παντός και τη δυνατότητα του διοικητικού καταναγκασμού που ισχύει κατά συγκεκριμένου υπόχρεου και είναι ως εκ τούτου αποφευκτέα. Αυτή η σύγχυση δυο διαφορετικών εννοιών επιφέρει εν τέλει σύγχυση και στην έννοια της αναστολής της «εκτέλεσης», όπως θα φανεί παρακάτω. Ως εκ τούτου με τον όρο εκτελεστότητα θα εννοείται μόνο η δυνατότητα εφαρμογής του διοικητικού καταναγκασμού (εκτελεστότητα υπό στενή έννοια).
Σε κάθε περίπτωση δηλαδή πρέπει να αντιδιαστέλλεται με σαφήνεια η νομική ρύθμιση της διοικητικής πράξης, το διαπλαστικό της περιεχόμενο δηλαδή, από την εκτέλεσή της είτε δια της εκούσιας συμμόρφωσης είτε με τη διαδικασία του διοικητικού καταναγκασμού[23]. Η εκτέλεση της διοικητικής πράξης με τη διαδικασία του διοικητικού καταναγκασμού προϋποθέτει πάντα την προηγούμενη διαπλαστική ρύθμιση, η διαπλαστική ρύθμιση δεν συνεπάγεται πάντα δυνατότητα διοικητικού καταναγκασμού. Η διαδικασία του διοικητικού καταναγκασμού ενδέχεται να περιλαμβάνει και διοικητικές πράξεις προς εκτέλεση της αρχικής. Π.χ. η διαταγή της αστυνομίας προς τους συμμετέχοντες σε μια διαδήλωση να διαλυθούν, συνίσταται στη διάπλαση των έννομων σχέσεων των συγκεκριμένων διαδηλωτών προς το δημόσιο (το οποίο εκπροσωπείται από τα συγκεκριμένα αστυνομικά όργανα) με τη σύσταση της υποχρέωσης να αποχωρήσουν από τον συγκεκριμένο χώρο. Η τυχόν άρνησή τους να συμμορφωθούν με τη δημιουργηθείσα υποχρέωση έχει ως συνέπεια την εφαρμογή του διοικητικού καταναγκασμού που αρχίζει με την έκδοση νέας διοικητικής πράξης (την προειδοποίηση ότι θα επακολουθήσει η βίαιη διάλυση) και λήγει με τη βίαιη διάλυση της διαδήλωσης. Οι συγκεκριμένες πράξεις του άμεσου διοικητικού καταναγκασμού που συμβάλουν στη διάλυση της διαδήλωσης δεν είναι διοικητικές πράξεις, αφού δεν έχουν ρυθμιστικό χαρακτήρα αλλά υλικές πράξεις προς εκτέλεση της προηγηθείσας ρύθμισης.
Επίσης γίνεται λόγος για έκδοση απλής διοικητικής πράξης «προς εκτέλεση» άλλης προηγηθείσας. Π.χ. το συντασσόμενο πρωτόκολλο παράδοσης και παραλαβής της υπηρεσίας θεωρείται ως πράξη «εκτέλεσης»[24]. Η χρήση του όρου «εκτέλεση» είναι εδώ καταχρηστική. Δεν πρόκειται εδώ για εκτέλεση της διοικητικής πράξης αλλά για πραγμάτωση (ολική ή μερική) ενός ευρύτερου σκοπού που επιδιώκεται με το ρυθμιστικό περιεχόμενο της πρώτης διοικητικής πράξης. Ο στόχος αυτός δεν επιτυγχάνεται στο πλαίσιο σύνθετης διοικητικής ενέργειας αλλά με την έκδοση περισσότερων απλών διοικητικών πράξεων.
Υπάρχουν λοιπόν στο χώρο του ουσιαστικού διοικητικού δικαίου τρεις έννοιες της εκτελεστότητας, η υπό ευρεία έννοια που περιλαμβάνει τη διαπλαστική ρύθμιση και τη δυνατότητα του διοικητικού καταναγκασμού, η υπό στενή έννοια, που αντιστοιχεί στη δυνατότητα του διοικητικού καταναγκασμού και η υπό καταχρηστική έννοια, η οποία στοχεύει στην πραγμάτωση ενός ευρύτερου σκοπού που επιδιώκει η ρύθμιση κάποιας άλλης διοικητικής πράξης.
Η διαπίστωση που εμπεριέχει μια διοικητική πράξη κάποιου γεγονότος ή έννομης σχέσης ή έννομης κατάστασης καθεαυτή δεν είναι ρύθμιση. Αποκτά όμως ρυθμιστικό χαρακτήρα από τη στιγμή που η διαπίστωση έχει δεσμευτικό χαρακτήρα ή είναι προϋπόθεση για κάποια διάπλαση ή η διοίκηση αρνείται να προβεί στη διαπίστωση. Οι διαπιστωτικές διοικητικές πράξεις είναι ανεπίδεκτες εκτέλεσης, όπως και οι διαπλαστικές διοικητικές πράξεις που συνιστούν, αλλοιώνουν ή καταργούν δικαίωμα ή καταργούν υποχρέωση. Η τυχόν έρευνα που διεξάγεται για την έκδοση της διαπιστωτικής πράξης δεν γίνεται προς εκτέλεση της πράξης αλλά στο πλαίσιο της υποχρέωσης της διοίκησης να ερευνήσει τις προϋποθέσεις έκδοσης της διοικητικής πράξης.
Αν όμως δεν χωρεί εκτέλεση στις παραπάνω διοικητικές πράξεις που είναι ανεπίδεκτες από τη φύση τους διοικητικού καταναγκασμού, δημιουργείται το ερώτημα πώς θα προστατευτεί κανείς στο πλαίσιο της προσωρινής δικαστικής προστασίας κατά αυτών των πράξεων. Από τα παραπάνω φαίνονται οι ατέλειες της πάγιας νομοθετικής έκφρασης «αναστολή της εκτέλεσης». Δεν προσδιορίζεται τι ακριβώς αναστέλλεται και με την στενή έννοια της εκτέλεσης δεν καλύπτονται οι περιπτώσεις που πρέπει να ανασταλεί η διάπλαση ή η διαπίστωση της με τη διοικητική πράξη επιβαλλόμενης ρύθμισης.
Η θεωρία έχει αποφύγει[25] να ασχοληθεί με το ζήτημα της έκτασης της εκτέλεσης ή έχει ασχοληθεί εντελώς περιθωριακά.
Κατά την κυρίαρχη άποψη, η εκτέλεση αντιστοιχεί στην υπό ευρεία έννοια εκτελεστότητα[26]. Με αυτόν τον τρόπο αναστέλλεται η συνολική ισχύς της διοικητικής πράξης, αφού η υπό ευρεία έννοια εκτελεστότητα συμπεριλαμβάνει και τη διάπλαση που επιφέρει η διοικητική πράξη. Αναστολή της εκτέλεσης σημαίνει κατ' αποτέλεσμα αναστολή και της διάπλασης.
Δεύτερη γνώμη δείχνει να θεωρεί ως εκτέλεση μόνο τις υλικές πράξεις στο πλαίσιο του διοικητικού καταναγκασμού και της διοικητικής εκτέλεσης[27]. Σ' αυτό το συμπέρασμα καταλήγουμε πάντως με κάθε επιφύλαξη, λόγω της συνοπτικότητας με την οποία εκθέτουν οι συγγραφείς τη γνώμη τους.
Τρίτη γνώμη δέχεται, ότι η αναστολή της εκτέλεσης επιφέρει προσωρινή διάπλαση στην υφιστάμενη έννομη κατάσταση[28]. Αυτό σημαίνει δηλαδή, ότι η διάπλαση που επέρχεται με την έκδοση της διοικητικής πράξης υφίσταται νέα, διάπλαση, με την επιστροφή στην προ της έκδοσης της πράξης κατάσταση.
Κατά την πρώτη γνώμη, τη θεωρία της αναστολής της υπό ευρεία έννοια εκτελεστότητας αναστέλλεται όχι μόνο το ρυθμιστικό περιεχόμενο της διαπλαστικής διοικητικής πράξης αλλά και της διαπιστωτικής. Επίσης κατ' αυτή τη θεωρία αναστέλλονται και οι τριτενεργείς διοικητικές πράξεις, αυτές δηλαδή που είναι ευμενείς προς αυτόν που απευθύνονται και δυσμενείς για κάποιον τρίτο. Αν χορηγηθεί αναστολή εκτέλεσης κατά της άδειας οικοδομής, με τη θεωρία της αναστολής της υπό ευρεία έννοια εκτέλεσης δεσμεύονται οι πάντες, δηλαδή, τόσο η διοίκηση, όσο και ο ευνοούμενος κύριος του ακινήτου και υποχρεούνται να συμπεριφερθούν σαν να είναι η διοικητική πράξη ανίσχυρη.
Όμως η διοικητική πράξη δεν είναι τελείως ανίσχυρη. Η διοίκηση εξακολουθεί και δεσμεύεται από την πράξη της, όσο δεν την ανακαλεί ή δεν ακυρώνεται αυτή δικαστικά. Ο ωφελούμενος αποδέκτης, παρά την αδυναμία του να απολαύσει ευθέως την υπέρ αυτού διάπλαση, κατέχει ένα υπαρκτό δικαίωμα, δεκτικό περιορισμένης, οικονομικής κυρίως εκμετάλλευσης που συνίσταται στην προσδοκία πλήρους απόλαυσης. Επιπλέον, επαγγελματικές άδειες δεκτικές μεταβίβασης εγκύρως μεταβιβάζονται στην κατάσταση που βρίσκεται το δικαίωμα της άδειας υπό το καθεστώς της αναστολής της εκτέλεσης. Εάν η αναστολή της εκτέλεσης είχε ως αποτέλεσμα την (προσωρινώς) πλήρη εξαφάνιση του παρασχεθέντος δικαιώματος, τότε θα υπερακόντιζε το σκοπό της παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας. Ως εκ τούτου η αναστολή εκτέλεσης δεν εμποδίζει την (καθολική ή ειδική) διαδοχή σε δικαιώματα και υποχρεώσεις δημοσίου δικαίου που δημιουργήθηκαν από την υπό αναστολή «εκτέλεσης» τελούσα διοικητική πράξη.
Η δεύτερη γνώμη δεν ανταποκρίνεται στην συνταγματική επιταγή για δραστική προσωρινή δικαστική προστασία, γιατί καλύπτει μόνο τις πράξεις που είναι δεκτικές διοικητικού καταναγκασμού αφήνοντας άθικτες τις συνέπειες από τις διαπλαστικές διοικητικές πράξεις που καταργούν ή περιορίζουν δικαίωμα, τις διαπιστωτικές και τις τριτενεργείς διοικητικές πράξεις.
Η τρίτη γνώμη, στο μέτρο που αντιλαμβάνεται την προσωρινή διάπλαση της έννομης κατάστασης ως επιστροφή στην προ της έκδοσης της διοικητικής πράξης κατάσταση, ανταποκρίνεται στην πρώτη γνώμη υπό ανάστροφη οπτική γωνία. Πρόκειται για την πίσω όψη του ίδιου νομίσματος.
Οι παραπάνω γνώμες είχαν ως ρητή ή σιωπηρή αφετηρία την έννοια της εκτελεστότητας, όπως αυτή έχει διατυπωθεί στο ουσιαστικό διοικητικό δίκαιο. Η έννοια της αναστολής της εκτέλεσης πρέπει όμως να προσδιοριστεί με δικονομικά κριτήρια, προσαρμοσμένα στις ανάγκες της προσωρινής δικαστικής προστασίας.
Κατά τη γνώμη μας, στο πλαίσιο της προσωρινής δικαστικής προστασίας, ως εκτέλεση νοείται το σύνολο των πράξεων που τείνουν να πραγματώσουν το ρυθμιστικό περιεχόμενο της διοικητικής πράξης. Οι πράξεις αυτές είναι δυνατόν να προέρχονται τόσο από τη διοίκηση, όσο και από ιδιώτη. Πράξεις δύνανται να είναι είτε νέες διοικητικές πράξεις είτε υλικές ενέργειες της διοίκησης ή του ιδιώτη. Η αναστολή της εκτέλεσης επιφέρει απαγόρευση τέλεσης των παραπάνω πράξεων. Παράλληλα, δημιουργεί υποχρέωση αναδρομικής άρσης όλων των αρνητικών συνεπειών από τη μέχρι τώρα πραγμάτωση της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης, στο βαθμό που οι αρνητικές αυτές συνέπειες δύνανται να αρθούν. Με την παραπάνω έννοια της εκτέλεσης, ο υπέρ ου η αναστολή προστατεύεται από κάθε αρνητική για αυτόν επενέργεια της διοικητικής πράξης. Από την άλλη πλευρά, στις τριτενεργείς διοικητικές πράξεις η αναστολή της εκτέλεσης δεν καλύπτει εκείνες τις ωφέλειες του δικαιούχου που δεν προσβάλλουν δικαιώματα και έννομα συμφέροντα του υπέρ ου η αναστολή άμεσα, έμμεσα ή ανακλαστικά. Με τον τρόπο αυτό επέρχεται μια δίκαιη εξισορρόπηση των συγκρουόμενων ιδιωτικών συμφερόντων.
Η έννοια αυτής της εκτέλεσης προσήκει αποκλειστικά για το χώρο της προσωρινής δικαστικής προστασίας και δεν πρέπει να συγχέεται με την εκτέλεση στο πλαίσιο διοικητικού καταναγκασμού. Ομοιάζει με την καταχρηστική έννοια της εκτέλεσης του ουσιαστικού δικαίου, αφού αποβλέπει στη μη πραγμάτωση του σκοπού της υπό αναστολή τελούσας πράξης, είναι όμως αφενός ευρύτερη, διότι περιλαμβάνει και τη δράση του ωφελούμενου αποδέκτη της διοικητικής πράξης, αφετέρου διάφορη ως προς τα αποτελέσματά της.
2.1.3.
Η προσωρινή αναστολή
Η προσωρινή αναστολή δεν είχε τύχει προηγούμενης νομοθετικής ρύθμισης. Αυτή ήταν προϊόν εύστοχης νομολογιακής διάπλασης του δικαίου. Κατά το άρθρο 204 § 3 ΚΔΔ η κατά το άρθρο 203 § 3 ΚΔΔ επίδοση στη διοίκηση έχει ως αποτέλεσμα την αυτοδίκαιη αναστολή της εκτέλεσης μέχρι την έκδοση απόφασης επί της αναστολής. Η αναστολή είναι δηλαδή προσωρινή και στοχεύει στην προστασία του αιτούντος μέχρι την έκδοση απόφασης περί της αναστολής.
Η καινοτόμος αυτή ρύθμιση ξενίζει, ενόψει του ότι, η αναστολή επέρχεται αφενός αυτοδικαίως, αφετέρου δεν χρειάζεται να τηρηθούν οι αρνητικές προϋποθέσεις του άρθρου 202 § 2 ΚΔΔ. Κατά τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 204 § 3 ΚΔΔ, η οποιαδήποτε αίτηση αναστολής θα τύχει δια της επίδοσης στη διοίκηση αυτοδίκαιης αναστολής, ακόμα και αν είναι προδήλως απαράδεκτη ή αβάσιμη, ακόμα και αν υπάρχουν κατεπείγοντες λόγοι δημοσίου συμφέροντος για την εκτέλεσή της, ακόμα και αν αφορά τριτενεργή διοικητική πράξη (π.χ. άδεια πάσης μορφής). Ο ωφελούμενος ιδιώτης που δεν είναι διάδικος στη δίκη για την αίτηση αναστολής, στερείται εν αγνοία του προσωρινώς της αποκτηθείσας άδειας.
Παράλληλα με την αυτοδίκαιη προσωρινή αναστολή που ισχύει μέχρι την έκδοση δικαστικής απόφασης επί της σχετικής αίτησης, ο κώδικας γνωρίζει και την προσωρινή αναστολή που επιβάλλεται με πρωτοβουλία του Δικαστηρίου (ΚΔΔ 205 § 4). Το δικαστήριο δύναται να διατάξει την προσωρινή αναστολή, αν η διοίκηση καθυστερεί να αποστείλει στο δικαστήριο αντίγραφο της με αίτηση αναστολής προσβαλλόμενης πράξης και σχετικό φάκελο με τις απόψεις της και παράλληλα συντρέχουν οι θετικές προϋποθέσεις του άρθρου 202 ΚΔΔ. Η εκ μέρους του δικαστηρίου διαταγή της προσωρινής αναστολής του δημιουργεί την υποχρέωση να εκδώσει την απόφαση επί της αναστολής εντός 30 ημερών, άλλως η προσωρινή αναστολή αίρεται αυτοδικαίως.
Η νομοθετική αύτη ρύθμιση είναι από κάθε άποψη ατυχέστατη, αφού δημιουργεί δυο αλληλοσυγκρουόμενα συστήματα προσωρινής αναστολής. Το σύστημα της αυτοδίκαιης προσωρινής αναστολής και το σύστημα της δικαστικής προσωρινής αναστολής. Με την ευρύτητα όμως που είναι διατυπωμένη η αυτοδίκαιη αναστολή, καταλαμβάνεται κάθε περίπτωση αίτησης αναστολής της εκτέλεσης, με αποτέλεσμα να μην υπάρχει πεδίο εφαρμογής για τη δικαστική προσωρινή αναστολή. Αυτό σημαίνει είτε, ότι η δικαστική προσωρινή αναστολή δεν έχει πεδίο εφαρμογής, αφού χορήγηση προσωρινής αναστολής επί ήδη υφιστάμενης προσωρινής αναστολής στερείται νοήματος, είτε, ότι η αυτοδίκαιη προσωρινή αναστολή, παρά την ευρύτητα της νομοθετικής διατύπωσης, δεν καταλαμβάνει κάθε περίπτωση.
Η αυτοδίκαιη προσωρινή αναστολή θα ήταν παράλογο να κάλυπτε κάθε περίπτωση ανεξαίρετα. Οι τριτενεργείς διοικητικές πράξεις δεν έχουν κανένα λόγο να αναστέλλονται αυτοδικαίως. Τα δικαιώματα του ωφελούμενου ιδιώτη για δικαστική ακρόαση και προστασία επιβάλλουν να ακουστεί η άποψή του πριν την επέλευση της αναστολής.
Επίσης υπάρχουν περιπτώσεις, όπου για χάρη του δημοσίου συμφέροντος η προσωρινή αναστολή δεν πρέπει να είναι αυτοδίκαιη αλλά να παρεμβαίνει η κρίση δικαστηρίου. Η απαγόρευση π.χ. εκ μέρους της αστυνομίας προαναγγελθεισών μαχητικών διαδηλώσεων θα έχανε κάθε νόημα, αν ασκείτο προσφυγή κατά της απαγόρευσης και αυτή αναστελλόταν αυτοδικαίως με την επίδοσή της. Αντί λοιπόν της αυτοδίκαιης καθολικής παράλυσης της διοικητικής δράσης πρέπει να υπάρχει διαχωρισμός του τι μπορεί ακίνδυνα για τη διοίκηση να ανασταλεί αυτοδικαίως και τι θα δημιουργούσε κινδύνους. Για όλες τις κινδυνογόνες περιπτώσεις η αναστολή δεν μπορεί να επέρχεται αυτοδικαίως αλλά ύστερα από τη σταθμισμένη κρίση του δικαστηρίου. Ενώ όμως οι τριτενεργείς διοικητικές πράξεις ξεχωρίζουν ευχερώς από τις υπόλοιπες, οι κινδυνογόνες για το δημόσιο συμφέρον πράξεις της διοίκησης δεν ξεχωρίζουν ευχερώς, με αποτέλεσμα να υπάρχει αβεβαιότητα, για το αν υφίσταται ή όχι προσωρινή αναστολή. Την αβεβαιότητα αυτή μπορεί να άρει μονάχα η διοίκηση, η οποία θα πρέπει να έχει τη δυνατότητα για λόγους δημοσίου συμφέροντος να διατάξει τη μη επέλευση της αυτοδίκαιης προσωρινής αναστολής. Ως εκ τούτου, οι περιπτώσεις μη επέλευσης της αυτοδίκαιης προσωρινής αναστολής είναι δυο: για τις τριτενεργείς διοικητικές πράξεις και για της πράξεις για τις οποίες η διοίκηση όρισε τη μη επέλευση της αυτοδίκαιης προσωρινής αναστολής.

περισσότερα: http://www.kostasbeys.gr/articles.php?s=5&mid=1479&mnu=3&id=18260