Με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 2 του ν. 2936/2001, οι οποίες προβλέπουν ότι στις επιχειρησιακές και τεχνικές ειδικότητες ΕΠ.ΟΠ. προσλαμβάνονται μόνον άνδρες, παραβιάζεται η αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στο επάγγελμα του Επαγγελματία Οπλίτη, την οποία θεσπίζουν οι διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 2 και 116 παρ. 2 του Συντάγματος και της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ. Αντίθετη μειοψηφία. Παραπομπή στην Ολομέλεια.
Αριθμός 163/2015
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Γ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 30 Ιανουαρίου 2014, με την εξής σύνθεση: Αικ. Συγγούνα, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Γ΄ Τμήματος, Δ. Σκαλτσούνης, Δ. Μακρής, Α.-Μ. Παπαδημητρίου, Θ. Τζοβαρίδου, Σύμβουλοι, Δ. Βανδώρος, Γ. Ζιάμος, Πάρεδροι. Γραμματέας η Δ. Τετράδη, Γραμματέας του Γ΄ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 26 Οκτωβρίου 2007 έφεση:
της ..., η οποία δεν παρέστη, αλλά ο δικηγόρος που υπογράφει την έφεση νομιμοποιήθηκε με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Εθνικής Άμυνας, ο οποίος παρέστη με την ΑΑ, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
και κατά της υπ’ αριθμ. 1079/2007 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Συμβούλου Θ. Τζοβαρίδου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την αντιπρόσωπο του Υπουργού, η οποία ζήτησε την απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α / Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης έφεσης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (ειδικά γραμμάτια παραβόλου αριθ. 2611618, 2611619, 1944821 και 1944822/2007).
2. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται η εξαφάνιση της 1079/2007 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε αίτηση ακυρώσεως της ήδη εκκαλούσας, υποψήφιας στο διαγωνισμό που προκηρύχθηκε με τη Φ.415.15/25/644619/Αριθμός Εγκυκλίου 57/12.5.2005 απόφαση του Υπουργού Εθνικής Άμυνας για την πλήρωση θέσεων Επαγγελματιών Οπλιτών (ΕΠ.ΟΠ.) διαφόρων ειδικοτήτων στο Στρατό Ξηράς, κατά: α. του πίνακα ακατάλληλων υποψηφίων Επαγγελματιών Οπλιτών (ΕΠ.ΟΠ.) Στρατού Ξηράς, κατά το μέρος, κατά το οποίο περιλήφθηκε σ’ αυτόν η εκκαλούσα και β. των Φ.415.15/104/646559/Σ.1319/9.11.2005 και Φ.415.15/132/647111/Σ.1433/ 28.12.2005 διαταγών του Γενικού Επιτελείου Στρατού, με τις οποίες κλήθηκαν για κατάταξη οι επιτυχόντες και επιλαχόντες ΕΠ.ΟΠ. του διαγωνισμού αυτού, κατά παράλειψη της εκκαλούσας.
3. Επειδή, στο άρθρο 4 του Συντάγματος ορίζεται ότι : «1. Οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου. 2. Οι Έλληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις. 3. …». Εξ άλλου, στην παρ. 2 του άρθρου 116 του Συντάγματος, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αναθεώρησή της με το Ψήφισμα της 6-4-2011 της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων, ορίζονται τα εξής : «Δεν αποτελεί διάκριση λόγω φύλου η λήψη θετικών μέτρων για την προώθηση της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών. Το Κράτος μεριμνά για την άρση των ανισοτήτων που υφίστανται στην πράξη, ιδίως σε βάρος των γυναικών». Η παράγραφος αυτή, πριν από την αναθεώρησή της, όριζε ότι «αποκλίσεις από τους ορισμούς της παραγράφου 2 του άρθρου 4 επιτρέπονται μόνο για σοβαρούς λόγους, στις περιπτώσεις που ορίζει ειδικά ο νόμος». Στην παράγραφο 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρησή της με το παραπάνω Ψήφισμα, ορίζονται τα εξής : «1. Τα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκησή τους. Τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας». Εξ άλλου, η Οδηγία 76/207/ΕΟΚ «περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας» (Ε.Ε. αριθ. Ν 39/40 της 14-2-1976) ορίζει, μεταξύ άλλων, στην παρ. 1 του άρθρου 2 ότι «… η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα είτε έμμεσα …» και στην παρ. 1 του άρθρου 3 ότι «η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο, όσον αφορά τους όρους, συμπεριλαμβανομένων και των κριτηρίων επιλογής, προσβάσεως σε απασχολήσεις, σε θέσεις εργασίας, ανεξάρτητα από τομέα ή κλάδο δραστηριότητος, και για όλες τις βαθμίδες της επαγγελματικής ιεραρχίας». Τέλος, στις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου 2 της ίδιας οδηγίας ορίζεται ότι «η παρούσα Οδηγία δεν θίγει την ευχέρεια που έχουν τα Κράτη μέλη να αποκλείουν από το πεδίο εφαρμογής της τις επαγγελματικές δραστηριότητες και, ενδεχομένως, την εκπαίδευση που απαιτείται για την πρόσβαση σ’ αυτές, εφ’ όσον λόγω της φύσεως ή των συνθηκών ασκήσεώς τους, το φύλο συνιστά παράγοντα αποφασιστικής σημασίας» (παρ. 2) και ότι «η παρούσα οδηγία δεν θίγει τις διατάξεις που αφορούν την προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την εγκυμοσύνη και την μητρότητα» (παρ. 3).
4. Επειδή, όπως έχει κριθεί, οι διατάξεις που παρατίθενται στην προηγούμενη σκέψη, τόσο αυτές του Συντάγματος, όσο και αυτές της Οδηγίας, οι οποίες είναι άμεσα εφαρμοστέες από τα εθνικά δικαστήρια (ΔΕΚ απόφαση της 26.2.1986, υπόθεση 152/84, απόφαση της 15.5.1986, υπόθεση 222/84), διέπουν δε και την πρόσβαση σε δημόσιες θέσεις (ΔΕΚ απόφαση της 21.5.1985, υπόθεση 248/83, απόφαση της 30.6.1988, υπόθεση 318/86), θεσπίζουν την αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα και στην εκπαίδευση που είναι απαραίτητη για την άσκηση των επαγγελμάτων αυτών. Για την ανεμπόδιστη και αποτελεσματική εφαρμογή της αρχής αυτής, με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 116 του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρησή της, ο συντακτικός νομοθέτης παρέχει ρητώς τη δυνατότητα λήψεως θετικών μέτρων υπέρ των γυναικών με σκοπό να καταστήσει ακόμη ευνοϊκότερο, σε σχέση με το διασφαλιζόμενο από το αναθεωρηθέν Σύνταγμα, το νομικό καθεστώς προστασίας τους και προσβάσεώς τους στα διάφορα επαγγέλματα και, συνεπώς, αυστηρότερες τις προϋποθέσεις αποκλίσεων από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων, προκειμένου να εξασφαλιστεί πραγματική ισότητα μεταξύ ανδρών και γυναικών. Περαιτέρω, όμως, ο συντακτικός νομοθέτης, όπως συνάγεται από την πιο πάνω διάταξη, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 4 του Συντάγματος, δεν απαγόρευσε απολύτως, σε κάθε περίπτωση και ανεξάρτητα από τη συνδρομή συγκεκριμένων και σοβαρών (αποχρώντων) λόγων, που ανάγονται στη φύση ή τις συνθήκες ασκήσεως της συγκεκριμένης επαγγελματικής δραστηριότητας, οποιαδήποτε απόκλιση από την πιο πάνω αρχή της ισότητας των φύλων. Εξάλλου, δικαιολογημένες αποκλίσεις δεν απαγορεύονται, κατ’ αρχήν, ούτε από τις προεκτεθείσες διατάξεις του κοινοτικού δικαίου. Ενόψει των ανωτέρω απόκλιση από την αρχή αυτή, πέρα από την περίπτωση των θετικών μέτρων, τα οποία αποβλέπουν στην επίσπευση της αποκατάστασης μιας πραγματικής ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών, είναι κατ’ εξαίρεση συνταγματικά θεμιτή μόνον εφόσον προβλέπεται από ειδική διάταξη νόμου και προκύπτει από το νόμο αυτό ή τις προπαρασκευαστικές εργασίες του, σε συνδυασμό και με τα διδάγματα της κοινής πείρας, ότι η απόκλιση αυτή θεσπίστηκε με βάση συγκεκριμένα και πρόσφορα κριτήρια, τα οποία επιτρέπουν στους ενδιαφερόμενους πολίτες και τα δικαστήρια να ελέγχουν, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, αν η εισαγόμενη απόκλιση δικαιολογείται από αποχρώντες λόγους και είναι αναγκαία και πρόσφορη για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού. Ειδικότερα, η απόκλιση από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων, την οποία θεσπίζει ο κοινός νομοθέτης με τον περιορισμό ή και με τον αποκλεισμό της πρόσβασης των γυναικών σε ορισμένες θέσεις υπηρεσιών του Δημοσίου, δεν αντιβαίνει στις παρατιθέμενες στην προηγούμενη σκέψη της παρούσας αποφάσεως διατάξεις, ούτε σε άλλες διατάξεις ή αρχές του συνταγματικού δικαίου ή του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και, γενικότερα, του διεθνούς δικαίου, εφόσον προκύπτει ότι ο παράγοντας του φύλου διαδραματίζει αποφασιστικό ρόλο στην άσκηση των καθηκόντων της υπό πλήρωση θέσης, ενώ, απεναντίας, η εν λόγω απόκλιση δεν δικαιολογείται και αντιβαίνει στις προαναφερόμενες διατάξεις, αν προκύπτει ότι ο παράγοντας του φύλου δεν παίζει κανένα ρόλο ή έχει ασήμαντη επιρροή στην άσκηση των καθηκόντων της υπό πλήρωση θέσης (βλ. Ολομ. ΣτΕ 1988/2005, 3018/2014).
5. Επειδή, στο ν. 2936/2001 «Επαγγελματίες Οπλίτες και άλλες διατάξεις» (Α΄ 166), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, μετά την τροποποίησή του με τον ν. 3036/2002 (Α΄ 171), ορίζονταν τα εξής: «Άρθρο 1. 1. Για την αντιμετώπιση των αναγκών των Ενόπλων Δυνάμεων σε κατώτερα στελέχη, προκειμένου να καλυφθούν θέσεις επιχειρησιακών και τεχνικών ειδικοτήτων, οι οποίες απαιτούν σημαντική εκπαίδευση και εξειδίκευση, κατατάσσονται και υπηρετούν, ως Μόνιμοι Επαγγελματίες Οπλίτες (ΕΠ.ΟΠ.), Έλληνες πολίτες. 2. Ως επαγγελματίες Οπλίτες κατατάσσονται και υπηρετούν και γυναίκες σε ειδικότητες διοικητικής μέριμνας και υποστήριξης των Κλάδων των Ενόπλων Δυνάμεων και στα Κοινά Σώματα των Ενόπλων Δυνάμεων. Οι γυναίκες από την κατάταξή τους υπηρετούν για διάστημα όχι μεγαλύτερο των δύο μηνών σε κέντρα νεοσύλλεκτων προς απόκτηση βασικής στρατιωτικής εκπαίδευσης. Άρθρο 2. 1. Οι Επαγγελματίες Οπλίτες πρέπει: α. … β. … γ. … δ. Να έχουν γραμματικές γνώσεις, το επίπεδο των οποίων καθορίζεται κατά ειδικότητες με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Άμυνας. …. Άρθρο 3. 1. Η πρόσληψη Επαγγελματιών Οπλιτών γίνεται ύστερα από προκήρυξη πλήρωσης θέσεων από τον Υπουργό Εθνικής Άμυνας, μετά από εισήγηση του οικείου Γενικού Επιτελείου των Ενόπλων Δυνάμεων. Με την προκήρυξη καθορίζονται οι ειδικότητες, τα υποβλητέα δικαιολογητικά, ο χρόνος υποβολής τους, ο τρόπος υγειονομικής εξέτασης των υποψηφίων, η συγκρότηση και λειτουργία των εξεταστικών επιτροπών, ο τρόπος κύρωσης των πινάκων επιτυχόντων και κάθε άλλη σχετική λεπτομέρεια. 2. Με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται ύστερα από πρόταση του Υπουργού Εθνικής Άμυνας μετά από εισήγηση του Συμβουλίου Αρχηγών Γενικών Επιτελείων (Σ.Α.Γ.Ε.), καθορίζονται τα κριτήρια και η διαδικασία επιλογής των υποψηφίων Επαγγελματιών Οπλιτών. Άρθρο 4. 1. Οι Επαγγελματίες Οπλίτες κατατάσσονται ως Στρατιώτες – Ναύτες – Σμηνίτες και κατανέμονται στα Όπλα – Σώματα και ειδικότητες του Κλάδου των Ενόπλων Δυνάμεων στον οποίο ανήκουν ή στα Κοινά Σώματα. 2. …. Άρθρο 5. 1. Οι Επαγγελματίες Οπλίτες αναλαμβάνουν υποχρέωση επταετούς παραμονής στις Ένοπλες Δυνάμεις… Μετά τη συμπλήρωση της επταετούς υπηρεσίας μπορούν να μονιμοποιηθούν, ύστερα από αίτησή τους, με το βαθμό που φέρουν, εφόσον: ….». Κατ’ εξουσιοδότηση, μεταξύ άλλων, του ανωτέρω άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2936/2001, εκδόθηκε το π.δ. 292/2001 «Καθορισμός κριτηρίων και διαδικασίας επιλογής υποψηφίων Επαγγελματιών Οπλιτών» (Α΄ 204), το οποίο, όπως τροποποιήθηκε με το π.δ. 6/2003 (Α΄ 5) και το π.δ. 65/2005 (Α΄ 100), ορίζει στο άρθρο 2 ότι «Για την επιλογή των υποψηφίων Επαγγελματιών Οπλιτών συστήνεται το Συμβούλιο Επιλογής ΕΠ.ΟΠ. και οι ακόλουθες επιτροπές, οι οποίες συντονίζονται από αυτό: α. Επιτροπή Ελέγχου Δικαιολογητικών. β. Επιτροπή Συνέντευξης Υποψηφίου. … γ. Επιτροπή Επιλογής Υποψηφίων. δ. Επιτροπή Ψυχοτεχνικών Εξετάσεων. ε. Επιτροπή Αθλητικών Δοκιμασιών» και στο άρθρο 3 ότι «1. Η Επιτροπή Ελέγχου Δικαιολογητικών ελέγχει την πληρότητα των υποβληθέντων δικαιολογητικών ως προς τα προσόντα των υποψηφίων, όπως αυτά αναφέρονται στο άρθρο 2 του Ν. 2936/2001 και στην προκήρυξη πλήρωσης θέσεων και συντάσσει πίνακες των κατάλληλων και ακατάλληλων με βάση τα δικαιολογητικά 2. ... 3. Η Επιτροπή Επιλογής Υποψηφίων αφού βαθμολογήσει τα δικαιολογητικά των υποψηφίων, σύμφωνα με τα κριτήρια του άρθρου 1 του παρόντος, συντάσσει πίνακες βαθμολογίας τους κατά ειδικότητα. 3. Από τους ανωτέρω πίνακες βαθμολογίας, οι υποψήφιοι καλούνται για ψυχοτεχνικές και υγειονομικές εξετάσεις καθώς και για αθλητικές δοκιμασίες, σύμφωνα με το σύστημα επιλογής εκάστου κλάδου των Ενόπλων Δυνάμεων. 4. Μετά την ολοκλήρωση της παραπάνω διαδικασίας το συμβούλιο επιλογής συντάσσει τους τελικούς πίνακες επιτυχόντων – επιλαχόντων που κυρώνονται από τον Αρχηγό του οικείου Γενικού Επιτελείου». Περαιτέρω, κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 2 παρ. 1δ του ν. 2936/2001 εκδόθηκε η Φ. 400/202761/Σ.4497/2001 (Β΄ 1174) απόφαση του Υπουργού Εθνικής Άμυνας, η οποία όριζε διαφορετικές ειδικότητες για άνδρες και γυναίκες στο Στρατό Ξηράς (Παράρτημα Α΄ με ειδικότητες Στρατού Ξηράς για άνδρες και Παράρτημα Β΄ με ειδικότητες Στρατού Ξηράς για γυναίκες). Η απόφαση αυτή, με την κατανομή ειδικοτήτων για άνδρες και γυναίκες, τροποποιήθηκε, στη συνέχεια, για το Στρατό Ξηράς με τις Φ. 429.1/34/106792/2003 (Β΄ 1290), Φ. 429.1/24/188833/Σ.137/2005 (Β΄ 299/8.3.2005) και Φ. 429.1/28/189477/2005 (Β΄ 572/27.4.2005) αποφάσεις του Υπουργού Εθνικής Άμυνας. Με βάση τις ανωτέρω διατάξεις του ν. 2936/2001, του π.δ/τος 292/2001 και των προαναφερόμενων υπουργικών αποφάσεων, προκηρύχθηκε, με την Φ.415.15/25/ 644619/Αριθμός Εγκυκλίου 57/12.5.2005 απόφαση του Υπουργού Εθνικής Άμυνας, διαγωνισμός για την κατάταξη Επαγγελματιών Οπλιτών (ΕΠ.ΟΠ.) στα Όπλα – Σώματα του Στρατού Ξηράς για τις ειδικότητες, που περιγράφονταν αναλυτικά στο Παράρτημα Α της προκήρυξης, στο οποίο γινόταν και η κατανομή τους σε άνδρες και γυναίκες. Ειδικότερα, σύμφωνα με το εν λόγω Παράρτημα, οι επιχειρησιακές και τεχνικές ειδικότητες -μεταξύ των οποίων οι ειδικότητες Πεζικού: Υπηρέτης ελαφρού οπλισμού – πολυβόλων – πυροβόλων, Υπηρέτης Α-Τ όπλων, Υπηρέτης όλμων - προκηρύχθηκαν μόνο για άνδρες (2.699 θέσεις), ενώ οι ειδικότητες διοικητικής μέριμνας και υποστήριξης (Βοηθός ακτινολογικού εργαστηρίου, Βοηθός Μικροβιολογικού εργαστηρίου, Βοηθός νοσηλευτικού προσωπικού, Βοηθός φυσιοθεραπευτή, Βοηθός φαρμακείου, Φυσιοθεραπευτής, Νηπιαγωγός – Διοικητικός, Βοηθός Νηπιαγωγού – Διοικητικός) προκηρύχθηκαν για άνδρες και γυναίκες (71 θέσεις).
6. Επειδή, στην εισηγητική έκθεση του νόμου 2936/2001 αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι ο θεσμός των επαγγελματιών οπλιτών εισήχθη προκειμένου να αντικατασταθεί ο θεσμός των εθελοντών πενταετούς υποχρέωσης (Ε.Π.Υ.) (που προβλέπονταν στον ν. 1513/1985) και των Εθελοντών Μακράς Θητείας (Ε.Μ.Θ.) (που προβλέφθηκαν με τον ν. 1848/1989), καθώς κρίθηκε ότι οι θεσμοί αυτοί, λόγω της περιορισμένης εκπαίδευσης δεν ανταποκρίνονταν πλέον στις νέες απαιτήσεις των συσκευών και απαιτήσεων των Ενόπλων Δυνάμεων. Αναφέρεται επίσης ότι «Η εισαγωγή του θεσμού θα ενδυναμώσει τη μαχητική ικανότητα των Ενόπλων Δυνάμεων και θα τους δώσει μεγαλύτερη αποτελεσματικότητα, ταχύτητα και προσαρμοστικότητα στο δυναμικά μεταβαλλόμενο διεθνές περιβάλλον, ενώ παράλληλα θα περιορίσει σημαντικά την εξάρτηση των Ενόπλων Δυνάμεων από την υποχρεωτική στρατολόγηση των νέων…. η καθιέρωση του θεσμού θα δώσει λύσεις και διεξόδους σε βασικές ανάγκες των Ενόπλων Δυνάμεων και της κοινωνίας όπως: 1. Τη δραματική μείωση του αριθμού των στρατευσίμων. 2. Τις απαιτήσεις των προηγμένων οπλικών συστημάτων που διαθέτουν οι τρεις Κλάδοι, καθόσον η διάρκεια παραμονής των εφέδρων και ο χρόνος εκπαίδευσής τους, δεν επαρκεί για την πλήρη εξειδίκευσή τους. 3. Τη δημιουργία νέων θέσεων εργασίας για χιλιάδες νέους. 4. Την ικανοποίηση ενός πάγιου αιτήματος της νεολαίας για τη μείωση της θητείας. Η πρόσληψη 25.000 Επαγγελματιών Οπλιτών … μέσα στην επόμενη πενταετία θα δώσει δυνατότητα σταδιακής μείωσης της θητείας στους 12 μήνες για τους τρεις Κλάδους των Ενόπλων Δυνάμεων».
7. Επειδή, η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 1 του ν. 2936/2001, με την οποία προβλέπεται η κατάταξη των γυναικών Επαγγελματιών Οπλιτών μόνο σε ειδικότητες διοικητικής μέριμνας και υποστήριξης και ο αποκλεισμός τους από το σύνολο των επιχειρησιακών και τεχνικών ειδικοτήτων συνιστά απόκλιση από την αρχή της ισότητας των φύλων κατά την πρόσβαση στο επάγγελμα ΕΠ.ΟΠ. και την εκπαίδευση που απαιτείται για την άσκησή του. Από το περιεχόμενο, όμως, των διατάξεων του νόμου αυτού δεν προκύπτει ότι ο κοινός νομοθέτης, για τη θέσπιση της ως άνω απόκλισης, έλαβε υπόψη του και εκτίμησε συγκεκριμένους λόγους δημοσίου συμφέροντος σε συνδυασμό με τις συγκεκριμένες δραστηριότητες και τα καθήκοντα που αντιστοιχούν στις αρμοδιότητες των επιχειρησιακών και τεχνικών ειδικοτήτων των ΕΠ.ΟΠ., όπως περιγράφονται αναλυτικά στον Στρατιωτικό Κανονισμό (ΣΚ 105-2/1999), για την άσκηση των οποίων, λόγω της φύσης τους και των συνθηκών υπό τις οποίες ασκούνται, θεώρησε ότι ο παράγοντας του φύλου διαδραματίζει αποφασιστικό ρόλο. Επομένως, δεν προκύπτουν κριτήρια συγκεκριμένα και πρόσφορα να δικαιολογήσουν τον θεσπιζόμενο με τις προαναφερόμενες διατάξεις πλήρη αποκλεισμό των γυναικών από το σύνολο των επιχειρησιακών και τεχνικών ειδικοτήτων των ΕΠ.ΟΠ. και να επιτρέψουν στο Δικαστήριο να ελέγξει αν η πρόσβαση αποκλειστικά και μόνον των ανδρών στις συγκεκριμένες δραστηριότητες δικαιολογείται πράγματι από τη φύση των καθηκόντων αυτών, δηλαδή αν πρόκειται για καθήκοντα, η άσκηση των οποίων απαιτεί δυνατότητες που, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, διαθέτουν κατά κανόνα σε μεγαλύτερο βαθμό οι άνδρες. Τέτοια δε κριτήρια συγκεκριμένα και πρόσφορα να δικαιολογήσουν τον ανωτέρω αποκλεισμό σε βάρος των γυναικών δεν προκύπτουν ούτε από τις προπαρασκευαστικές εργασίες του ν. 2936/2001 και, συγκεκριμένα, από την προεκτεθείσα εισηγητική έκθεση και τις σχετικές συζητήσεις στη Βουλή (βλ. πρακτικά συζητήσεων στη Βουλή -Ι΄ Περίοδος, Σύνοδος Α΄, Τμήμα Διακοπής Εργασιών Βουλής Θέρους 2001, Συνεδριάσεις Δ΄ και Ε΄ της 28.6.2001 και της 3.7.2001). Και ναι μεν από την εισηγητική έκθεση προκύπτει ότι ο θεσμός των ΕΠ.ΟΠ. συνδέεται και με τη μείωση της στρατιωτικής θητείας, η οποία βαρύνει μόνο τους άνδρες, τούτο, όμως, δεν αρκεί να δικαιολογήσει την εν λόγω απόκλιση, καθόσον στα πρακτικά των συζητήσεων αναφέρεται σαφώς ότι δεν πρόκειται να υποκαταστήσει την υποχρεωτική στρατιωτική θητεία, ενώ ο εν λόγω θεσμός αποβλέπει εξίσου και στη στελέχωση των Ενόπλων Δυνάμεων με εξειδικευμένο μόνιμο προσωπικό για το χειρισμό και τη συντήρηση των νέων προηγμένων οπλικών συστημάτων. Άλλωστε σε χρόνο μεταγενέστερο από τον κρίσιμο για την ένδικη υπόθεση, μετά την δημοσίευση του ν. 3488/2006 «Εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών όσον αφορά στην πρόσβαση στην απασχόληση, στην επαγγελματική εκπαίδευση και ανέλιξη, στους όρους και στις συνθήκες εργασίας και άλλες συναφείς διατάξεις» (Α΄ 191) και σε εφαρμογή του, με την Φ. 429.1/3/61674/2007 απόφαση του Υπουργού Εθνικής Άμυνας (Β΄ 334/12.3.2007), η ως άνω Φ. 400/202761/Σ.4497/2001 (Β΄ 1174), όπως είχε τροποποιηθεί, αντικαταστάθηκε ως προς το Παράρτημα Α΄ με τις επιχειρησιακές και τεχνικές ειδικότητες ανδρών του Στρατού Ξηράς και καταργήθηκε το Παράρτημα Β΄ με τις ειδικότητες διοικητικής μέριμνας και υποστήριξης ανδρών – γυναικών, προβλέφθηκαν δε ενιαία, χωρίς διάκριση μεταξύ ανδρών και γυναικών, ειδικότητες επαγγελματιών οπλιτών Στρατού Ξηράς (βλ. άρθρα 1 και 2 της Φ. 429.1/3/61674/2007 απόφασης). Συνεπώς, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην τέταρτη (4η) σκέψη, ο θεσπιζόμενος με τις προαναφερόμενες διατάξεις πλήρης αποκλεισμός των γυναικών από τις εν λόγω ειδικότητες ΕΠ.ΟΠ. αποτελεί απόκλιση από την αρχή της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών, η οποία βαίνει πέραν αυτού που είναι κατάλληλο και αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου με αυτήν σκοπού της εύρυθμης και αποτελεσματικής λειτουργίας των ενόπλων δυνάμεων. Με τα δεδομένα αυτά, κατά την πλειοψηφήσασα στο Τμήμα γνώμη, οι ανωτέρω διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 1 του ν. 2936/2001 αντιβαίνουν στις προαναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ. Μειοψήφησαν η Πρόεδρος του Τμήματος Αικ. Συγγούνα και ο Σύμβουλος Δ. Μακρής, οι οποίοι υποστήριξαν ότι οι προαναφερθείσες διατάξεις δεν έρχονται σε αντίθεση προς τις περί ισότητας των φύλων διατάξεις του Συντάγματος και της σχετικής Οδηγίας, για τους ακόλουθους λόγους. Ο επίδικος θεσμός των επαγγελματιών οπλιτών, σύμφωνα με την εισηγητική έκθεση του νόμου, αποσκοπεί αφενός μεν να ενδυναμώσει την μαχητική ικανότητα των Ενόπλων Δυνάμεων και να τους δώσει μεγαλύτερη αποτελεσματικότητα, ταχύτητα και προσαρμοστικότητα στο δυναμικά μεταβαλλόμενο διεθνές περιβάλλον, αφετέρου δε να περιορίσει σημαντικά την εξάρτηση των Ενόπλων Δυνάμεων από την υποχρεωτική στρατολόγηση των νέων και να δώσει δυνατότητα σταδιακής μειώσεως της θητείας για τους τρεις Κλάδους των Ενόπλων Δυνάμεων. Κατά συνέπεια ο θεσμός αυτός είναι συνδεδεμένος με τις μαχητικές ανάγκες των Ενόπλων Δυνάμεων σε κατώτερα στελέχη για την επιτυχή και αποτελεσματική εξυπηρέτηση των οποίων ο παράγοντας του φύλου διαδραματίζει κατά κανόνα αποφασιστικό ρόλο. Επίσης ο θεσμός αυτός συνδέεται και με την στρατιωτική θητεία, με την έννοια ότι οι Ένοπλες Δυνάμεις εξυπηρετώντας την λειτουργία τους με τους επαγγελματίες οπλίτες περιορίζουν σημαντικά την εξάρτησή τους από την υποχρεωτική στρατολόγηση των νέων αλλά και καθιστούν δυνατή την σταδιακή μείωση της θητείας στις Ένοπλες Δυνάμεις. Η εξυπηρέτηση όμως των μαχητικών αναγκών των Ενόπλων Δυνάμεων με την καθιερούμενη από την στρατολογική νομοθεσία (ν. 1763/1988, Α΄ 57, όπως ισχύει και ν. 705/1977, Α΄ 279) διάκριση ως προς την υποχρέωση εκπληρώσεως στρατιωτικής υπηρεσίας η οποία μπορεί να επιβληθεί στις γυναίκες κατ' εξαίρεση, μόνο σε περίπτωση πολέμου ή επιστρατεύσεως και όλως εξαιρετικώς εν καιρώ ειρήνης, είναι δικαιολογημένη εν όψει των διαφορών των δύο φύλων, οι οποίες επιτρέπουν κατ’ αρχήν την διαφορετική μεταχείρισή τους στο ζήτημα αυτό, όπως έχει κριθεί (ΣτΕ 2873/2014, 2061/2006, 2476/1986). Κατά συνέπεια η εξυπηρέτηση μόνον από άνδρες των ιδίων αναγκών που σχετίζονται ειδικότερα με επιχειρησιακές και τεχνικές ειδικότητες δεν είναι δυνατόν να συνιστά μη δικαιολογημένη διάκριση σε βάρος των γυναικών στην περίπτωση κατά την οποία οι ανάγκες αυτές καλύπτονται από οπλίτες οι οποίοι είναι επαγγελματίες. Άλλωστε εφόσον με τον επίδικο θεσμό επιδιώκεται και η μείωση του χρόνου της στρατιωτικής υπηρεσίας, της οποίας την εκπλήρωση, κατά την νομοθεσία, υποχρεούνται οι άνδρες, παρίσταται δικαιολογημένη η πρόβλεψη της καλύψεως των αντίστοιχων αναγκών των Ενόπλων Δυνάμεων και πάλιν μόνον από άνδρες οπλίτες, οι οποίοι περαιτέρω έχουν επαγγελματική σχέση με το Κράτος. Κατά συνέπεια ο κοινός νομοθέτης έλαβε υπ’ όψιν του και εκτίμησε συγκεκριμένους λόγους δημοσίου συμφέροντος, κατά την θέσπιση της αναφερθείσας αποκλίσεως για την κάλυψη των επίδικων θέσεων των επιχειρησιακών-τεχνικών ειδικοτήτων του Πεζικού με Α/Κ 9002 (υπηρέτης ελαφρού οπλισμού – πολυβόλων – πυροβόλων), 9003 (υπηρέτης Α-Τ όπλων) και 9004 (υπηρέτης όλμων) που σχετίζονται με καθήκοντα για την επιτυχή εκπλήρωση των οποίων απαιτούνται αυξημένα σωματικά προσόντα. Άρα ο παράγοντας του φύλου κατά την ουσιαστική εκτίμηση του νομοθέτη, που εναρμονίζεται με τα διδάγματα της κοινής πείρας, διαδραματίζει αποφασιστικό ρόλο και δικαιολογεί την εν λόγω απόκλιση. Εξ άλλου ο νομοθέτης δεν θέσπισε την εν λόγω διάκριση γενικώς για όλες τις κατηγορίες θέσεων επαγγελματιών οπλιτών, αφού λαμβάνοντας υπ’ όψιν τις συγκεκριμένες ανάγκες των Ενόπλων Δυνάμεων προέβλεψε ότι θέσεις άλλων ειδικοτήτων καλύπτονται αδιακρίτως από άνδρες και γυναίκες, όπως οι ειδικότητες διοικητικής μέριμνας και υποστήριξης (Βοηθός ακτινολογικού εργαστηρίου, Βοηθός Μικροβιολογικού εργαστηρίου, Βοηθός νοσηλευτικού προσωπικού, Βοηθός φυσιοθεραπευτή, Βοηθός φαρμακείου, Φυσιοθεραπευτής, Νηπιαγωγός – Διοικητικός, Βοηθός Νηπιαγωγού – Διοικητικός). Τέλος η μεταβολή της στρατιωτικής οργανώσεως με την θέσπιση με τον ν. 3488/2006 ενιαίων θέσεων, χωρίς διάκριση μεταξύ ανδρών και γυναικών, ειδικοτήτων επαγγελματιών οπλιτών σε χρόνο μεταγενέστερο από τον κρίσιμο για την κρινόμενη υπόθεση δεν καθιστά αδικαιολόγητη την επίδικη απόκλιση.
8. Επειδή, από την εκκαλουμένη απόφαση και τα στοιχεία του φακέλου της υποθέσεως προκύπτουν τα ακόλουθα: Η ήδη εκκαλούσα υπέβαλε την 2179/1.7.2005 αίτηση, με συνημμένα δικαιολογητικά, για τη συμμετοχή της στον ως άνω διαγωνισμό και συγκεκριμένα για τις ειδικότητες του Πεζικού με Α/Κ 9002 (Υπηρέτης ελαφρού οπλισμού – πολυβόλων – πυροβόλων), 9003 (Υπηρέτης Α-Τ όπλων) και 9004 (Υπηρέτης όλμων). Η Επιτροπή Ελέγχου Δικαιολογητικών με σημείωσή της στο σχετικό έντυπο υποψηφίου, που συντάχθηκε για την εκκαλούσα, την έκρινε ακατάλληλη, καθώς δήλωσε ειδικότητες ανδρών, ακολούθως δε με το Φ.415.15/959/2129/Σ.959/25.7.2005 έγγραφό της ενημέρωσε την εκκαλούσα για τον αποκλεισμό της από την περαιτέρω διαδικασία επιλογής, για το λόγο ότι δεν μπορούσε να επιλεγεί σε ειδικότητα ανδρών. Κατά α. του πίνακα ακατάλληλων υποψηφίων Επαγγελματιών Οπλιτών (ΕΠ.ΟΠ.) Στρατού Ξηράς, κατά το μέρος, κατά το οποίο αποκλείσθηκαν από το διαγωνισμό έτους 2005 γυναίκες υποψήφιες και β. των Φ. 415.15/104/646559/Σ.1319/9.11.2005 και Φ. 415.15/132/647111/Σ.1433/ 28.12.2005 διαταγών του Γενικού Επιτελείου Στρατού, με τις οποίες κλήθηκαν για κατάταξη οι επιτυχόντες και επιλαχόντες ΕΠ.ΟΠ. του διαγωνισμού αυτού, κατά παράλειψή της, η εκκαλούσα άσκησε αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, η οποία απορρίφθηκε με την εκκαλουμένη απόφαση. Ειδικότερα, το δικάσαν διοικητικό εφετείο, ερμηνεύοντας τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1-2 και 116 παρ. 2 του Συντάγματος και του άρθρου 2 παρ. 2-3 της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ, έκρινε ότι ο αποκλεισμός των γυναικών από τις θέσεις επιχειρησιακών και τεχνικών ειδικοτήτων ΕΠ.ΟΠ., όπως εν προκειμένω και της εκκαλούσας, δεν αντίκειται στη συνταγματική αρχή της ισότητας των δύο φύλων, διότι η διάκριση αυτή προβλέπεται από ειδική διάταξη του ν. 2936/2001, με βάση συγκεκριμένα και πρόσφορα κριτήρια, όπως προκύπτουν από το νόμο αυτό και την εισηγητική του έκθεση, δηλαδή η φύση της αποστολής των Ενόπλων Δυνάμεων και οι σκοποί, στους οποίους απέβλεψε ο θεσμός των ΕΠ.ΟΠ., όπως είναι η μείωση της στρατιωτικής θητείας, η οποία είναι υποχρεωτική μόνο για άνδρες. Η ως άνω δε διάκριση δικαιολογείται από τη φύση και τις συνθήκες εκπαίδευσης και άσκησης των δραστηριοτήτων των ειδικοτήτων αυτών, στις οποίες μπορούν να ανταπεξέλθουν οι άνδρες, ενόψει των αυξημένων σωματικών προσόντων τους, καθώς και του υψηλού βαθμού θάρρους και ψυχραιμίας, στα οποία, κατά κοινή πείρα, υπερτερούν έναντι των γυναικών. Περαιτέρω, κρίθηκε ότι η εν λόγω διάταξη δεν έρχεται σε αντίθεση ούτε με την Οδηγία 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 9ης Φεβρουαρίου 1976 περί εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, καθώς η θέσπιση του θεσμού των ΕΠ.ΟΠ. έγινε για τη διασφάλιση του αξιόμαχου των Ενόπλων Δυνάμεων, η απόφαση δε ενός κράτους – μέλους να διασφαλίζει την άμυνά του με επάνδρωση των μάχιμων και τεχνικών ειδικοτήτων μόνο με άνδρες εκφράζει εθνική επιλογή ως προς τη στρατιωτική οργάνωση επί της οποίας δεν μπορεί να έχει εφαρμογή το κοινοτικό δίκαιο.
9. Επειδή, σύμφωνα με όσα έγιναν ανωτέρω δεκτά, εσφαλμένως έγινε δεκτό με την εκκαλουμένη απόφαση ότι με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 2 του ν. 2936/2001, οι οποίες προβλέπουν ότι στις επιχειρησιακές και τεχνικές ειδικότητες ΕΠ.ΟΠ. προσλαμβάνονται μόνον άνδρες, δεν παραβιάζεται η αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στο επάγγελμα του Επαγγελματία Οπλίτη, την οποία θεσπίζουν οι προαναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος και της Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ. Κατ’ ακολουθίαν, πρέπει, για το λόγο αυτό, να γίνει δεκτή ως βάσιμη η υπό κρίση έφεση και να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση. Κατά τη μειοψηφήσασα, όμως, γνώμη, ορθώς το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο, δέχθηκε ότι με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 2 του ν. 2936/2001, δεν παραβιάζεται η αρχή της ισότητας των δύο φύλων κατά την πρόσβαση στο επάγγελμα του ΕΠ.ΟΠ., γι’ αυτό και θα έπρεπε να απορριφθεί, ως αβάσιμη, η σχετική έφεση.
10. Επειδή, το ζήτημα της αντιθέσεως της ανωτέρω διατάξεως του άρθρου 1 παρ. 2 του ν. 2936/2001 προς το Σύνταγμα, πρέπει να παραπεμφθεί, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 100 παρ. 5 του αναθεωρημένου Συντάγματος, για επίλυση στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας, δεδομένου ότι το ζήτημα αυτό δεν έχει κριθεί με προηγούμενη απόφασή της ούτε με απόφαση του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου. Τέλος, εισηγητής προς ανάπτυξη του ζητήματος ενώπιον της Ολομελείας πρέπει να ορισθεί η Σύμβουλος Θεανώ Τζοβαρίδου.
Διά ταύτα
Απέχει να αποφανθεί οριστικώς.
Παραπέμπει προς επίλυση στην Ολομέλεια το εκτιθέμενο στο σκεπτικό ζήτημα.
Ορίζει εισηγητή ενώπιον της Ολομελείας τη Σύμβουλο Θεανώ Τζοβαρίδου.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 3 Νοεμβρίου 2014
Η Πρόεδρος του Γ΄ Τμήματος Η Γραμματέας του Γ΄ Τμήματος
Αικ. Συγγούνα Δ. Τετράδη
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 22ας Ιανουαρίου 2015.
Ο Προεδρεύων Σύμβουλος Η Γραμματέας
Μ. Βηλαράς Γ. Μουλοπούλου
Σχόλια
Δημοσίευση σχολίου