ΑΠ 1238/2013 - Παράνομη επεξεργασία προσωπικών δεδομένων συνιστάμενη στη βιντεοσκόπηση με κινητό τηλέφωνο ερωτικής πράξης (σχόλιο Ι. Ιγγλεζάκης)

Περίληψη : Απορρίπτει αίτηση αναίρεσης κατηγορουμένου ως αβάσιμη. Αβάσιμοι οι από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ και Ε ΚΠΔ λόγοι αναιρέσεως, για έλλειψη ειδικής αιτιολογίας και για εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης, διότι: 1. Η με τη βιντεοσκόπηση δια κινητού τηλεφώνου δημιουργία οπτικοακουστικού υλικού της ερωτικής πράξης του κατ/νου και της εγκαλούσας, δε χρειάζεται καμία ομαδοποίηση ή ταξινόμηση και είναι απλή η επεξεργασία και η ηλεκτρονική μετάδοση αυτού ανά πάσα στιγμή σε τρίτους μέσου του κινητού τηλεφώνου στο οποίο είχαν αποθηκευθεί, γι αυτό και συνιστά τούτο αρχείο με την έννοια του παραπάνω ν. 2472/1997. και 2. Η διατήρηση στο κινητό τηλέφωνο του δράστη, αρχείου, περιλαμβάνοντος ερωτική συνεύρεσή του με την εγκαλούσα, χωρίς σχετική άδεια της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού χαρακτήρα, δε θα μπορούσε να τύχει ποτέ άδειας της άνω Αρχής, ως εκ του αντικειμένου των ευαίσθητων προσωπικών αυτών δεδομένων, χωρίς όμως αυτό να σημαίνει ότι δε θεμελιώνεται αντικειμενικά και αυτή η παράβαση, της διατήρησης αρχείου ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων της εγκαλούσας, με φανερό το πρόσωπο αυτής χωρίς άδεια, αφού δεν υπήρχε κατά τις παραδοχές συγκατάθεση ή συναίνεση του υποκειμένου των δεδομένων για διατήρηση του αρχείου αυτού στο κινητό τηλέφωνό του.

ΑΡΙΘΜΟΣ 1238/2013
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ Κατά τα άρθρα 2 παρ. 1, 9 παρ. 1 εδ. β' , 9Α, 19 παρ. 1 και 3 και 25 παρ. 1 εδ. δ' του Συντάγματος, "ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας. Η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη. Καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει... Οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν να επιβληθούν στα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου, πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα, είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας". Εξάλλου, κατά το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε με το ΝΔ 53/1974 και έχει υπερνομοθετική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, "κάθε πρόσωπο δικαιούται στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του.

Κατά το άρθρο 1 του Ν. 2472/1997, "Προστασία ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα", όπως αυτός ισχύει μετά τις τροποποιήσεις του με το άρθρο 8 του Ν. 2819/2000 και το άρθρο 34 του Ν. 2915/2001, αντικείμενο αυτού του νόμου είναι η θέσπιση των προϋποθέσεων για την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα προς προστασία των δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών των φυσικών προσώπων και ιδίως της ιδιωτικής ζωής. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 22 παρ. 4 του ίδιου νόμου, "όποιος χωρίς δικαίωμα επεμβαίνει με οποιονδήποτε τρόπο σε αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ή λαμβάνει γνώση των δεδομένων αυτών ή τα αφαιρεί, αλλοιώνει, βλάπτει, καταστρέφει, επεξεργάζεται, μεταδίδει, ανακοινώνει, τα καθιστά προσιτά σε μη δικαιούμενα πρόσωπα ή επιτρέπει στα πρόσωπα αυτά να λάβουν γνώση των εν λόγω δεδομένων ή τα εκμεταλλεύεται με οποιονδήποτε τρόπο, τιμωρείται με φυλάκιση και χρηματική ποινή και αν πρόκειται για ευαίσθητα δεδομένα με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους και χρηματική ποινή τουλάχιστον ενός εκατομμυρίου (1.000.000) έως δέκα εκατομμυρίων (10.000.000) δραχμών, αν η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα από άλλες διατάξεις"...
Εξάλλου, κατά το άρθρο 2 στοιχ. α' , β' , γ' , δ' , ε' και ι' του αυτού νόμου για τους σκοπούς αυτού νοούνται ως: α) "Δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα", κάθε πληροφορία που αναφέρεται στο υποκείμενο των δεδομένων. Δεν λογίζονται ως δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα τα στατιστικής φύσεως συγκεντρωτικά στοιχεία, από τα οποία δεν μπορούν πλέον να προσδιορισθούν τα υποκείμενα των δεδομένων. β) "Ευαίσθητα δεδομένα", τα δεδομένα που αφορούν τη φυλετική ή εθνική προέλευση, τα πολιτικά φρονήματα, τις θρησκευτικές ή φιλοσοφικές πεποιθήσεις, τη συμμετοχή σε ένωση, σωματείο και συνδικαλιστική οργάνωση, την υγεία, την κοινωνική πρόνοια και την ερωτική ζωή, καθώς και τα σχετικά με ποινικές διώξεις ή καταδίκες (με την παρ. 1 άρθρου 18 του Ν. 3471/2006 και στη συνέχεια με την παρ. 3 άρθρ. 8 του Ν. 3625/2007, ρυθμίστηκαν οι περιπτώσεις, όπου, ειδικά για τα σχετικά με ποινικές διώξεις ή καταδίκες, δύναται να επιτραπεί η δημοσιοποίηση μόνον από την εισαγγελική αρχή). γ) "Υποκείμενο των δεδομένων", το φυσικό πρόσωπο στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα και του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή ή μπορεί να εξακριβωθεί, δηλαδή μπορεί να προσδιορισθεί αμέσως ή εμμέσως, ιδίως βάσει αριθμού ταυτότητας ή βάσει ενός ή περισσότερων συγκεκριμένων στοιχείων που χαρακτηρίζουν την υπόστασή του από άποψη φυσική, βιολογική, ψυχική, οικονομική, πολιτιστική, πολιτική ή κοινωνική. δ) "Επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" ("επεξεργασία"), κάθε εργασία ή σειρά εργασιών που πραγματοποιείται, από το Δημόσιο ή από νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή ιδιωτικού δικαίου ή ένωση προσώπων ή φυσικό πρόσωπο με ή χωρίς τη βοήθεια αυτοματοποιημένων μεθόδων και εφαρμόζονται σε δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, όπως η συλλογή, η καταχώριση, η οργάνωση, η διατήρηση ή αποθήκευση, η τροποποίηση, η εξαγωγή, η χρήση, η διαβίβαση, η διάδοση ή κάθε άλλης μορφής διάθεση, η συσχέτιση ή ο συνδυασμός, η διασύνδεση, η δέσμευση (κλείδωμα), η διαγραφή, η καταστροφή. ε) "αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" ("αρχείο"), είναι σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αποτελούν ή μπορεί να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας, και τα οποία τηρούνται είτε από το Δημόσιο ή από νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή ιδιωτικού δικαίου ή ένωση προσώπων ή φυσικό πρόσωπο (κατά τη διατύπωση της παρ. 2 του άρθρου 18 του Ν. 3471/2006, με την οποία αντικαταστάθηκε το εδάφιο αυτό, κατά την έννοια του νόμου νοείται ως "αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" ("αρχείο"), κάθε διαρθρωμένο σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία είναι προσιτά με γνώμονα συγκεκριμένα κριτήρια"... και ι) "αποδέκτης" είναι το φυσικό πρόσωπο ή νομικό πρόσωπο ή δημόσια αρχή ή υπηρεσία ή οποιοσδήποτε άλλος οργανισμός, στον οποίο ανακοινώνονται ή μεταδίδονται τα δεδομένα, ανεξαρτήτως αν πρόκειται, για τρίτο ή όχι. Τέλος, κατά το άρθρο 3 παρ. 1 του Ν. 2472/1997, οι διατάξεις αυτού "εφαρμόζονται στην εν όλω ή εν μέρει αυτοματοποιημένη επεξεργασία, καθώς και στη μη αυτοματοποιημένη επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία περιλαμβάνονται ή πρόκειται να περιληφθούν σε αρχείο". Από τις πιο πάνω διατάξεις προκύπτει ότι οι κυρώσεις που προβλέπονται στο Ν. 2472/1997, ενόψει της ιδιάζουσας βαρύτητάς τους, προβλέπονται όχι γενικώς και αορίστως για κάθε παράβαση των διατάξεών του, αλλά μόνο για συγκεκριμένες ειδικά περιγραφόμενες σοβαρές παραβάσεις. Με εξαίρεση δε των περιπτώσεων του άρθρου 22 παρ. 5, η οποία ποινικοποιεί τις παραβάσεις συγκεκριμένων αποφάσεων της Αρχής προσωπικών δεδομένων, το κοινό συνδετικό γνώρισμα των ειδικών ποινικών προβλέψεων του άρθρου 22 του Ν. 2472/1997 και εκείνο που προσδίδει βαρύτητα στις σχετικές πράξεις είναι η αναφορά τους στην σύσταση ή τήρηση "αρχείων προσωπικών δεδομένων". Έτσι, κατά την παρ. 1 του άρθρου 22, γίνεται αξιόποινη η χωρίς γνωστοποίηση στην Αρχή σύσταση και λειτουργία αρχείου προσωπικών δεδομένων, κατά την παρ. 2 η διατήρηση "αρχείου", χωρίς άδεια ή κατά παράβαση των όρων και προϋποθέσεων της άδειας της αρχής, κατά την παρ. 3 η χωρίς γνωστοποίηση στην Αρχή και άδεια απ' αυτήν διασύνδεση αρχείων. Συνεπώς για την αντικειμενικήθεμελίωση

 του εν λόγω εγκλήματος, απαιτείται: α) ύπαρξη δεδομένων που περιλαμβάνονται σε "αρχείο", ως τέτοιο δε θεωρείται κατ' άρθρο 2 περ. ε' , το σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αποτελούν ή μπορεί να αποτελούν αντικείμενο "επεξεργασίας" και τηρούνται κατά τα οριζόμενα στην πιο πάνω διάταξη, β) υποκείμενο των δεδομένων, δηλαδή το φυσικό πρόσωπο, στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα και του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή ή μπορεί να εξακριβωθεί, και γ) να πρόκειται για δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, όπως αυτά ορίζονται με τις πιο πάνω διατάξεις. Έτσι, από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι δεν θεωρούνται δεδομένα οι πληροφορίες των οποίων κάνει κάποιος χρήση και οι οποίες περιήλθαν σε γνώση του, χωρίς να ανοίξει ή να ερευνήσει αυτός κάποιο αρχείο ή χωρίς να του τις έχει μεταδώσει τρίτος που επενέβη σε αρχείο, γιατί εκλείπει η προϋπόθεση του αρχείου ως στοιχείου της αντικειμενικής υποστάσεως. Τούτο συνάγεται επίσης ευθέως και από τη διατύπωση των διατάξεων του άρθρου 22 παρ. 4, 5 και 6 του ως άνω νόμου, με τις οποίες απειλούνται ποινικές κυρώσεις σε περίπτωση παράνομης επεμβάσεως σε αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ή αυθαίρετης χρησιμοποιήσεως του προϊόντος τέτοιας επεμβάσεως, όχι όμως και στην περίπτωση που δεν έχει γίνει τέτοια επέμβαση και ο φερόμενος ως δράστης γνωρίζει τα διαδιδόμενα από μόνος του, αφού στην περίπτωση αυτή δεν στοιχειοθετείται αντικειμενικώς το εν λόγω έγκλημα (ΑΠ 1564/2010,1381/2009). Εξάλλου η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον προβλεπόμενο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ιδίου Κώδικα λόγο αναιρέσεως όταν εκτίθενται σε αυτή με σαφήνεια και πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος για το οποίο καταδικάστηκε ο κατηγορούμενος και αναφέρονται οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους υπήχθησαν τα περιστατικά που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με τα διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο και σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα πρέπει να προκύπτει από την απόφαση με βεβαιότητα, ότι έχουν ληφθεί υπόψη και εκτιμηθεί όλα τα αποδεικτικά μέσα στο σύνολο τους και όχι μόνο ορισμένα από αυτά.
Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα έστω κατά το είδος τους (μάρτυρες, έγγραφα κ.λπ.) χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε χωριστά από καθένα από αυτά, ενώ το γεγονός ότι εξαίρονται ορισμένα μόνον αποδεικτικά μέσα από αυτά, δεν υποδηλώνει ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα. Ιδιαίτερη επίσης αιτιολόγηση απαιτείται για την απόρριψη των τυχόν προβαλλομένων από τους διαδίκους, κατά τα άρθρα 170 παρ.2 και 333 παρ.2 του ΚΠΔ, νομίμων και ορισμένων αυτοτελών ισχυρισμών.
Περαιτέρω, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει σ' αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή, όταν ο δικαστής δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχθηκε, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Περίπτωση δε εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που συνιστά λόγο αναίρεσης, κατ' άρθρο 510 παρ. 1 στοιχείο Ε ΚΠΔ, υπάρχει και όταν η παραβίαση λαμβάνει χώρα εκ πλαγίου, γιατί δεν αναφέρονται στην απόφαση με σαφήνεια, πληρότητα και συγκεκριμένο τρόπο τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν κατά την κρίση του Δικαστηρίου ή κατά την έκθεση αυτών υπάρχει αντίφαση, είτε στην ίδια αιτιολογία, είτε μεταξύ της αιτιολογίας και του διατακτικού της απόφασης, ώστε να μην είναι εφικτός ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο, για την ορθή εφαρμογή του νόμου.
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τη με αρ. 2257, 2330/2012 προσβαλλόμενη απόφαση και τα πρακτικά της, το δικάσαν κατ' έφεση Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης, δέχθηκε στο αιτιολογικό του, ότι αποδείχθηκαν, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του , κατά πιστή μεταφορά, τα ακόλουθα: "Επειδή από τις καταθέσεις των μαρτύρων της κατηγορίας και της υπεράσπισης που εξετάστηκαν στο Δικαστήριο τούτο, την ανάγνωση των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης καθώς και των εγγράφων που αναφέρονται στα πρακτικά της δίκης αυτής και την όλη αποδεικτική διαδικασία αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος πραγμάτωσε με την συμπεριφορά του την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του αδικήματος της παραβάσεως του ν.2472/1997 περί "προστασίας του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα" ο οποίος θεσπίστηκε σε εκπλήρωση υποχρέωσης του κοινού νομοθέτη, απορρέουσα από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ.1, 5 παρ.1, 9 και 19 του Συντάγματος, οι οποίες ανάγουν την προστασία της αξίας του ανθρώπου σε πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας, προστατεύουν την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας του και διασφαλίζουν την ιδιωτική και οικογενειακή ζωή, καθώς και το απόρρητο των επικοινωνιών του. Παράλληλα όμως, η θέσπιση των ρυθμίσεων του νόμου αυτού ήταν επιβεβλημένη και ενόψει των προβλεπόμενων στην οδηγία 95/46/ΕΚ του Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 24ης Οκτωβρίου 1995, για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών. Η οδηγία αυτή, όπως προκύπτει από το προοίμιο της, αποβλέπει στην εναρμόνιση των κρατών μελών, ώστε με την εγκαθίδρυση και λειτουργία της κοινοτικής εσωτερικής αγοράς να κατοχυρώνεται όχι μόνο η δυνατότητα κυκλοφορίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, αλλά και η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων του ατόμου. Το κεφάλαιο (Α) του εν λόγω Ν. 2472/1997, όπως αυτός ισχύει, επιγράφεται "ΓΕΝΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ", τούτες δε αναφέρονται στο αντικείμενο του νόμου, τους σχετικούς ορισμούς και το πεδίο εφαρμογής του. Έτσι, κατά το άρθρο 1 του νόμου αυτού, αντικείμενο του είναι η θέσπιση των προϋποθέσεων για την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα προς προστασία των δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών των φυσικών προσώπων και ιδίως της ιδιωτικής ζωής. Στο άρθρο 2 του ιδίου νόμου ορίζεται ότι: "Για τους σκοπούς του παρόντος νόμου νοούνται ως... ε) Αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ("αρχείο") κάθε διαρθρωμένο σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία είναι προσιτά με γνώμονα συγκεκριμένα κριτήρια". Κατά το άρθρο 3 παρ.1 του ιδίου νόμου, οι διατάξεις αυτού εφαρμόζονται στην εν όλω ή εν μέρει αυτοματοποιημένη επεξεργασία, καθώς και στη μη αυτοματοποιημένη επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία περιλαμβάνονται ή πρόκειται να περιληφθούν σε αρχείο. Ακολούθως, το άρθρο 22 προβλέπει ποινικές κυρώσεις για τις αναφερόμενες σε αυτό κατηγορίες συμπεριφορών, που κρίνονται αξιόποινες. Ειδικότερα, όποιος κατά παράβαση του άρθρου 7 του Ν.2472/1997 διατηρεί αρχείο χωρίς άδεια, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους και χρηματική ποινή τουλάχιστον 1.000.000 δραχμών (άρθρο 22 παρ.2), ενώ με την αυτή ποινή τιμωρείται όποιος χωρίς δικαίωμα επεμβαίνει με οποιονδήποτε τρόπο σε αρχείο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα ή λαμβάνει γνώση των δεδομένων αυτών ή τα αφαιρεί, αλλοιώνει, βλάπτει, καταστρέφει, επεξεργάζεται, μεταδίδει, ανακοινώνει, τα καθιστά προσιτά σε μη δικαιούμενα πρόσωπα ή επιτρέπει στα πρόσωπα αυτά να λάβουν γνώση των εν λόγω δεδομένων ή τα εκμεταλλεύεται με οποιονδήποτε τρόπο (άρθρο 22 παρ.4). Από τα παραπάνω προκύπτει ότι για την αντικειμενική θεμελίωση των παραπάνω αξιόποινων πράξεων απαιτείται: α) ύπαρξη δεδομένων που περιλαμβάνονται σε "αρχείο", ως τέτοιο δε θεωρείται κατά το προαναφερόμενο άρθρο 2 περ.ε', το σύνολο δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αποτελούν ή μπορούν να αποτελούν αντικείμενο επεξεργασίας και τηρούνται ή από το Δημόσιο ή από ενώσεις προσώπων ή φυσικά πρόσωπα, β) υποκείμενο των δεδομένων είναι το φυσικό πρόσωπο στο οποίο αναφέρονται τα δεδομένα και του οποίου η ταυτότητα είναι γνωστή ή μπορεί να εξακριβωθεί, δηλαδή μπορεί να προσδιορισθεί αμέσως ή εμμέσως, ενώ ως δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα θεωρούνται οι πληροφορίες που αναφέρονται στο υποκείμενο των δεδομένων και ευαίσθητα δεδομένα είναι αυτά που αφορούν τη φυλετική ή εθνική προέλευση, τα πολιτικά φρονήματα, τις θρησκευτικές ή φιλοσοφικές πεποιθήσεις, τη συμμετοχή σε ένωση, σωματείο και συνδικαλιστική οργάνωση, την υγεία, την κοινωνική πρόνοια και την ερωτική ζωή (ΑΠ 2079/2007, ΠοινΛόγ 2007,1569). Η εγκαλούσα και ήδη πολιτικώς ενάγουσα Σ. Σ. του Ρ. στις αρχές Μαΐου του έτους 2005, συνήψε ερωτική σχέση με τον κατηγορούμενο Ν. Λ. του Σ., η οποία διήρκεσε έως το τέλος του καλοκαιριού του ιδίου έτους. Κατά το χρόνο της γνωριμίας τους, η πολιτικώς ενάγουσα ήταν 19 ετών (γεννήθηκε το έτος 1986) και ο κατηγορούμενος είχε ήδη συμπληρώσει το 21° έτος της ηλικίας του. Στο πλαίσιο της σχέσεως τους, και κατά τη διάρκεια τέλεσης μεταξύ τους ερωτικής πράξης, στις αρχές Αυγούστου του έτους 2005, ο κατηγορούμενος πρότεινε στην εγκαλούσα να καταγράψει-μαγνητοσκοπήσει δια της χρήσεως ψηφιακής κάμερας συσκευής κινητής τηλεφωνίας, την ερωτική τους δραστηριότητα, διαβεβαιώνοντας την ότι το σχετικώς καταγεγραμμένο οπτικοακουστικό υλικό θα έβλεπε μόνο ο ίδιος και ακολούθως θα προέβαινε σε καταστροφή του εν λόγω αρχείου. Η εγκαλούσα έχοντας εμπιστοσύνη στις διαβεβαιώσεις του κατηγορουμένου, δέχθηκε την παραπάνω πρότασή του, υπό τον όρο όμως να καταστρέψει τούτο, αμέσως μόλις το δει. Ωστόσο ο κατηγορούμενος, δεν υπήρξε συνεπής στην παραπάνω αναφερόμενη υπόσχεση του και έτσι, χωρίς να έχει τη συγκατάθεση της εγκαλούσης και ήδη πολιτικώς ενάγουσας (ως συγκατάθεση νοείται η ελεύθερη, ρητή και ειδική δήλωση βουλήσεως αυτής, που εκφράζεται με τρόπο σαφή και εν πλήρη επιγνώσει και με την οποία το υποκείμενο των δεδομένων, αφού προηγουμένως ενημερωθεί, δέχεται να αποτελέσουν αντικείμενο επεξεργασίας τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που τον αφορούν - βλ. άρθρο 2 περ. ια Ν.2472/1997 και ΣτΕ 3545/2002, ΠοινΔνη 2003,132, ΑΠ2100/2009 ΕλλΔνη 51,477), προέβη στη διατήρηση, χωρίς να έχει δικαίωμα, του ανωτέρω καταγεγραμμένου οπτικοακουστικού υλικού, στο οποίο η πολιτικώς ενάγουσα εμφανιζόταν σε ερωτική πράξη με τον κατηγορούμενο, τούτο δε αποτελεί σύνολο ευαίσθητων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, δεκτικό επεξεργασίας από τρίτους, την οποία εξάλλου υπέστη τελικώς, ήτοι συνιστά αρχείο κατά την έννοια του άρθρου 2 περ.δ' του Ν.2472/1997. Εξάλλου, ο κατηγορούμενος δεν περιορίσθηκε μόνο στη διατήρηση των εν λόγω σκηνών στο κινητό του τηλέφωνο, αλλά ακολούθως, κατά ανεξακρίβωτη ημερομηνία, εντός του χρονικού διαστήματος από το πρώτο δεκαήμερο του μηνός Αυγούστου 2005 έως και το μήνα Δεκέμβριο του έτους 2006, μετέδωσε, ανακοίνωσε και κατέστησε αυτές προσιτές σε απροσδιόριστο αριθμό τρίτων προσώπων, μη δικαιούμενων όπως λάβουν γνώση, αποστέλλοντας το ως άνω ψηφιακό αρχείο υπό τη μορφή μηνύματος (με Bluetooth, ώστε να μην είναι εφικτή διακρίβωση των στοιχείων του αποστολέα) σε απροσδιόριστο αριθμό τρίτων προσώπων, μέσω της συσκευής κινητής τηλεφωνίας του. Την εν λόγω μετάδοση αρχικά η εγκαλούσα-πολιτικώς ενάγουσα αγνοούσε, καθόσον μετά το τέλος του καλοκαιριού του έτους 2005 επέστρεψε στην …για τις ανάγκες των σπουδών της (κατά τον ως άνω χρόνο φοιτούσε στο …Πανεπιστήμιο, στο Τμήμα ... Το Φθινόπωρο του έτους 2006, υπήρχε έντονη φημολογία στην πόλη των …, αλλά και σε φιλικό κύκλο της στην …, ότι υπήρχε σε ευρεία κυκλοφορία, στα κινητά τηλέφωνα ατόμων νεαρής ηλικίας, video, με όνομα αρχείου "...", το οποίο εμφάνιζε την ίδια, κατά τη διάρκεια ερωτικής συνεύρεσης της με άλλο άτομο, το πρόσωπο του οποίου δεν αποκαλύπτεται, ενώ επιπλέον, γινόταν λόγος και για δημοσίευση του σχετικού υλικού στο διαδίκτυο. Τα Χριστούγεννα, μάλιστα του ιδίου έτους, όταν αυτή επισκέφθηκε την πατρίδα της, κατά τη διάρκεια των φοιτητικών διακοπών, η πραγματοποίηση εξόδων στην πόλη της, συντροφιά με την παρέα της, ήταν πλέον αφόρητη για την ίδια, καθόσον της είχε πλέον δημιουργηθεί η εντύπωση ότι οι πάντες έβλεπαν στο πρόσωπο της, τη γυναίκα που εμφανίζεται στο παραπάνω video). Εν τέλει, η ίδια, περί τα τέλη Δεκεμβρίου του έτους 2006, κατόρθωσε να λάβει γνώση του περιεχομένου του τελευταίου, αντιλαμβανόμενο πλέον, κατά τον προαναφερόμενο χρόνο, ότι τα όσα είχε ακούσει, δεν ήταν μόνο φήμες, αλλά μία δυσάρεστη πραγματικότητα για την ίδια, και ότι το οπτικοακουστικό υλικό που είχε περιέλθει σε γνώση πολλών τρίτων προσώπων (μεγάλος αριθμός εκ των οποίων ήταν άγνωστος και στην ίδια) ήταν αυτό που είχε καταγράψει ο κατηγορούμενος, κατά τη διάρκεια της ερωτικής τους συνεύρεσης, το μήνα Αύγουστο του έτους 2005. Μάλιστα, το μήνα Φεβρουάριο του έτους 2007, το σχετικό video εστάλη και στη μητέρα της εγκαλούσας, Ζ. Σ. του Σ., ενώ γνώση περί τούτου έλαβαν φίλοι της πρώτης στην Κρήτη, οι οποίοι δεν είχαν κανένα δεσμό με την πόλη των …. Αναμφίβολα, η περαιτέρω διάδοση του επίμαχου video έγινε από τον ίδιο τον κατηγορούμενο, καθόσον αυτός ήταν ο μόνος που το κατείχε, τα δε από τον ίδιο υποστηριζόμενα περί εν αγνοία του αποστολής του, από άγνωστο πρόσωπο, κατά τη διάρκεια πιθανώς που αυτός εργαζόμενος σε καφετερία της πόλης του, άφηνε τούτο στο χώρο εργασίας του, κρίνονται αβάσιμα, καθόσον ουδείς τρίτος μπορούσε να γνωρίζει την ύπαρξη του ανωτέρω αρχείου ώστε να προβεί σε τέτοια ενέργεια. Πρέπει επομένως ο κατηγορούμενος να κηρυχθεί ένοχος κατά το διατακτικό". Περαιτέρω το δικάσαν δευτεροβάθμιο δικαστήριο καταδίκασε τον κηρυχθέντα ένοχο αναιρεσείοντα κατηγορούμενο, με το ελαφρυντικό του άρ. 84 παρ.2 ε του ΠΚ, σε ποινή φυλακίσεως δέκα (10) μηνών για κάθε μία πράξη και σε συνολική ποινή φυλακίσεως δεκαπέντε (15) μηνών την οποία ανέστειλε επί τριετία.

Με τις παραδοχές αυτές, η προσβαλλόμενη απόφαση, διέλαβε την απαιτουμένη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκτίθενται σ' αυτή με πληρότητα σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση των άνω δύο εγκλημάτων σε βάρος του αναιρεσείοντος για τα οποία καταδικάσθηκε και δη: α) της δια χρήσεως ψηφιακής κάμερας συσκευής κινητής τηλεφωνίας δημιουργίας οπτικοακουστικού υλικού ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων της εγκαλούσας(βιντεοσκόπησης ερωτικής συνευρέσεώς του με αυτή), που διατήρησε σε αρχείο στο τηλέφωνό του, χωρίς τη συγκατάθεση της εγκαλούσας, υποκειμένου των προσωπικών δεδομένων αυτών και β)της ανακοίνωσης χωρίς δικαίωμα και χωρίς τη συγκατάθεση της εγκαλούσας, των παραπάνω δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα περαιτέρω σε μη δικαιούμενα πρόσωπα, αποστέλλοντας το παραπάνω ψηφιακό υλικό - αρχείο, υπό μορφή μηνύματος, με το κινητό τηλέφωνό του, σε απροσδιόριστο αριθμό τρίτων προσώπων, τα οποία και έλαβαν πλήρη γνώση των προσωπικών αυτών δεδομένων. Αναφέρονται επίσης οι αποδείξεις από τις οποίες το Εφετείο συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και οι συλλογισμοί με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που αναφέρθηκαν παραπάνω( 22 παρ.2,4 Ν. 2472/1997), τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή, δηλαδή, ή αντιφατική αιτιολογία.
Όσον αφορά τις ειδικότερες αιτιάσεις και λόγους αναιρέσεως, με επαρκή και εμπεριστατωμένη αιτιολογία και με ορθή ερμηνεία και εφαρμογή του Ν. 2472/1997, απαντήθηκαν με την προσβαλλόμενη απόφαση, οι προβληθέντες από τον αναιρεσείοντα αυτοτελείς ισχυρισμοί: α) μη συνδρομής για την αντικειμενική θεμελίωση του εν λόγω εγκλήματος ύπαρξης δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που περιλαμβάνοντο σε αρχείο, αφού κατά τις παραδοχές, ο αναιρεσείων δεν ανακοίνωσε απλώς και προφορικά στους τρίτους ως πληροφορίες και προσωπικές γνώσεις του τα ανωτέρω ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα της εγκαλούσας από την προσωπική εμπειρία του, ερωτικής συνευρέσεώς του με την εγκαλούσα, οπότε και δεν θα στοιχειοθετείτο αντικειμενικά κατά το νόμο αξιόποινη πράξη, χωρίς επέμβαση, χωρίς επεξεργασία ή έρευνα κάποιου αρχείου, ελλείψει αρχείου, αλλά ο αναιρεσείων κατά τις παραδοχές δημιούργησε στο κινητό τηλέφωνό του, με βιντεοσκόπηση της ερωτικής συνευρέσεώς τους ένα αρχείο(βιντεοταινία τηλεφώνου), το οποίο μετά τη λήψη δεν διέγραψε, αλλά παράνομα αποθήκευσε και διατήρησε στο τηλέφωνό του, χωρίς τη συγκατάθεση της εγκαλούσας και χωρίς γνωστοποίηση στην Αρχή, χωρίς προηγουμένως να ζητήσει άδεια της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού χαρακτήρα για διατήρηση, έχοντας σκοπό τη διάδοση των ευαίσθητων προσωπικών αυτών δεδομένων σε τρίτους, όπως αργότερα και έπραξε αποστέλλοντας το παραπάνω ψηφιακό υλικό από το αρχείο πλέον που δημιούργησε, δυνάμενο να είναι αντικείμενο επεξεργασίας, υπό μορφή μηνύματος, με το κινητό τηλέφωνό του, με αυτόματο τρόπο, σε απροσδιόριστο αριθμό τρίτων προσώπων, τα οποία και έλαβαν γνώση των ευαίσθητων προσωπικών αυτών δεδομένων της εγκαλούσας, που είναι σαφώς προστατευόμενο από το νόμο υποκείμενο των δεδομένων αυτών. Επίσης η με τη βιντεοσκόπηση δια κινητού τηλεφώνου δημιουργία οπτικοακουστικού υλικού της ερωτικής πράξης αυτού και της εγκαλούσας, δε χρειάζεται καμία ομαδοποίηση ή ταξινόμηση και είναι τεχνικά απλή η επεξεργασία και η ηλεκτρονική μετάδοση αυτού ανά πάσα στιγμή σε τρίτους μέσου του κινητού τηλεφώνου στο οποίο είχεν αποθηκευθεί, γιαυτό και συνιστά τούτο αρχείο με την έννοια του παραπάνω νόμου. β) ότι δε συντρέχει στο πρόσωπό του το κατά την παρ. 2 αναγκαίο στοιχείο του υπευθύνου επεξεργασίας, που όφειλε να ζητήσει άδεια της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού χαρακτήρα για την επεξεργασία, όπως απαιτείται για την πραγμάτωση της πρώτης παράβασης της παρ. 2 του άρθρου 22 του Ν. 2472/1997 (διατήρησης αρχείου χωρίς άδεια της Αρχής), αφού ο αναφερόμενος στο αρ.7 υπεύθυνος επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων, μπορεί να είναι και φυσικό πρόσωπο, δεν έγινε η δημιουργία του αρχείου αυτού για προσωπική του χρήση, αλλά για τη διάδοση των άνω ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων ερωτικής ζωής της εγκαλούσας σε τρίτους, με αποστολή ηλεκτρονικών- οπτικών μηνυμάτων. Υπεύθυνος δε επεξεργασίας νοείται κατά το νόμο(άρ. 2 ζ', 7, 22 παρ.2 Ν. 2472/1997), μόνο στις περιπτώσεις που κάποιο πρόσωπο δικαιούται να δημιουργήσει νόμιμα και να διατηρήσει αρχείο προσωπικών δεδομένων τρίτων, οπότε και πάλι δικαιούται να ζητήσει και να λάβει σχετική άδεια της αρμοδίας Αρχής. Η διατήρηση δε στο κινητό τηλέφωνό του, αρχείου, περιλαμβάνοντος ερωτική συνεύρεσή του με την εγκαλούσα, χωρίς σχετική άδεια της Αρχής Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού χαρακτήρα, δε θα μπορούσε να τύχει ποτέ άδειας της άνω Αρχής , ως εκ του αντικειμένου των προσωπικών αυτών δεδομένων, χωρίς όμως αυτό να σημαίνει ότι δε θεμελιώνεται αντικειμενικά και αυτή η παράβαση, της διατήρησης αρχείου ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων της εγκαλούσας με φανερό το πρόσωπο αυτής χωρίς άδεια, αφού δεν υπήρχε κατά τις παραδοχές συγκατάθεση ή συναίνεση του υποκειμένου των δεδομένων για διατήρηση του αρχείου αυτού στο κινητό τηλέφωνό του. Το γεγονός ότι, κατ'εξαίρεση, κατά το άρθρο 7 παρ.1,2 του Ν. 2472/1997, επιτρέπεται η συλλογή και επεξεργασία ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων καθώς και η ίδρυση και λειτουργία αρχείου , ύστερα από άδεια της Αρχής, όταν συντρέχουν μία ή περισσότερες από τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στα στοιχεία α'- ζ', κατά τις οποίες ο επιθυμών την διατήρηση και υπεύθυνος της επεξεργασίας, ζητεί σχετική άδεια της Αρχής, δε σημαίνει ότι η παραπάνω περιγραφείσα συμπεριφορά του κατηγορουμένου, διατήρησης αρχείου ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων της εγκαλούσας με φανερό το πρόσωπο αυτής, χωρίς τη συγκατάθεσή της, δεν είναι αξιόποινη, αφού σε κάθε περίπτωση η διατήρηση αρχείου απαιτεί κατά νόμο άδεια της Αρχής, η οποία στην προκειμένη περίπτωση και δεν υπάρχει.
Επομένως είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι όλοι οι συναφείς από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' και Ε' ΚΠΔ λόγοι αναιρέσεως για έλλειψη της επιβαλλομένης από το Σύνταγμα και το νόμο αιτιολογίας της προσβαλλομένης αποφάσεως και για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή νόμου. Μετά από αυτά ελλείψει ετέρου λόγου προς έρευνα η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί και να καταδικασθεί ο αναιρεσείων στα δικαστικά έξοδα (άρθρο 583 ΚΠΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την από 11-12-2012 αίτηση - δήλωση του Ν. Λ. του Σ., για αναίρεση της με αρ. 2257,2330/2012 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης.

Σχόλια:
1) Για την έννοια του αρχείου προσωπικών δεδομένων (άρθρο 2 Ν. 2472/1997)
Ορθώς η παραπάνω απόφαση δέχθηκε ότι το οπτικοακουστικό υλικό που περιέχονταν στο κινητό του τηλέφωνο και στο οποίο εμφανίζονταν η πολιτικώς ενάγουσα σε ερωτική πράξη με τον κατηγορούμενο είναι αρχείο υπό την έννοια του άρθρου 2 περ. ε΄ Ν. 2472/1997. Το σκεπτικό της απόφασης ήταν ότι αυτό συμβαίνει διότι το σχετικό υλικό δεν χρειάζεται καμία ομαδοποίηση ή ταξινόμηση και είναι τεχνικά απλή η επεξεργασία και η ηλεκτρονική μετάδοση αυτού ανά πάσα στιγμή σε τρίτους μέσου του κινητού τηλεφώνου στο οποίο είχε αποθηκευθεί.

2) Για τη θεμελίωση του αδικήματος του άρθρου 22 παρ. 4 Ν. 2472/1997.
Ορθώς δέχθηκε η απόφαση ότι θεμελιώνεται το εν λόγω αδίκημα, διότι ο κατηγορούμενος δημιούργησε ένα αρχείο στο κινητό του τηλέφωνο χωρίς τη συναίνεση της εγκαλούσας και στη συνέχεια το διέδοσε σε τρίτους.

3) Διατήρηση ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων
Τέλος, ενδιαφέρουσα είναι η σκέψη της απόφασης, σύμφωνα με την οποία, αν και ποτέ η Αρχή προστασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα δεν θα έδινε άδεια για το ως άνω αρχείο, θεμελιώνεται αντικειμενικά και αυτή η παράβαση, της διατήρησης αρχείου ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων της εγκαλούσας χωρίς άδεια (άρθρο 22 παρ. 2), αφού δεν υπήρχε συγκατάθεση ή συναίνεση του υποκειμένου των δεδομένων για διατήρηση του αρχείου αυτού στο κινητό τηλέφωνό του.

Ι. Ιγγλεζάκης